VÄLJAVÕTE Eion Ettevõtted ASi ja ASi Starman ärisaladus välja jäetud Sideameti 22. augusti 2007. a otsuse nr J.1-45/07/12 Märkimisväärse turujõuga ettevõtja määramata jätmine eraklientidele ja äriklientidele kindlaks määratud asukohas osutatavate riigisiseste kõnede turgudel Lisa 1 Otsuse kavandi riigisisesel konsulteerimisel esitatud arvamuste ja vastulausete arvestamine SISUKORD 1. RIIGISISESE KONSULTEERIMISE KÄIK... 1 2. KONSULTEERIMISE TULEMUSED... 2 3. TURU PIIRITLEMINE... 3 3.1. OPERAATORI VALIKU VÕIMALUSTE ARVESTAMINE... 3 3.2. NÕUDLUSEPOOLNE ASENDATAVUS... 4 4. TURUANALÜÜS... 4 4.1. PIIRKONDLIKULT ERINEV KONKURENTS NING TEENUSE MÜÜK ALLA OMAHINNA... 4 4.2. KONKURENTSI TOIMIMINE... 7 5. MUUD SEISUKOHAD... 8 5.1. KOHUSTUSTE VAJALIKKUS... 9 5.2. OPERAATORI VALIKU VÕIMALUSE ARVESTAMINE TURUANALÜÜSIS... 10 5.3. JÄRELDUSTE SÕNASTAMINE... 10 1. RIIGISISESE KONSULTEERIMISE KÄIK Sideamet viis 2007. aasta 9. märtsist 9. aprillini läbi otsuse kavandi riigisisese konsulteerimise kindlaks määratud asukohas osutatavate riigisiseste kõnede turgudel märkimisväärse turujõuga ettevõtja määramata jätmise kohta. Sideamet esitas riigisisesel konsulteerimisel otsuse kavandi osas järgmised küsimused:
1. Kas nõustute eraklientidele kindlaks määratud asukohas osutatavate riigisiseste kõnede turu ja äriklientidele kindlaks määratud asukohas osutatavate riigisiseste kõnede turu piiritlemise kohta tehtud järeldustega? 2. Kas nõustute turuanalüüsi järeldustega ettevõtjate märkimisväärse turujõu puudumise kohta? Kas kriteeriumid, millele tuginedes Sideamet järeldab ettevõtjate märkimisväärse turujõu puudumist, on Teie hinnangul asjakohased ning kas Teie hinnangul on Sideamet asjaolusid õigesti hinnanud? Otsuse kavandi riigisisese konsulteerimise käigus esitasid oma arvamuse viis sideettevõtjat Elion Ettevõtted AS (edaspidi Elion), AS Elisa Eesti (edaspidi Elisa), ViaTel OÜ (edaspidi ViaTel), Norby Telecom AS (edaspidi Norby) ja AS Telefant (edaspidi Telefant), samuti esitas oma seisukoha otsuse kavandi kohta Konkurentsiamet. Sideamet on käesoleva märkimisväärse turujõuga ettevõtja määramata jätmise otsuse koostamisel arvestanud riigisisese konsulteerimise käigus ettevõtjate ning huvitatud isikute esitatud põhjendatud arvamusi ning vastulauseid. Vastuväidetele, mille arvestamist Sideamet ei ole pidanud põhjendatuks, on käesolevas dokumendis viidatud ning põhjendatud nende arvestamata jätmist. Ettevõtjate esitatud vastuväited on dokumendis esitatud (vajadusel refereerituna) kursiivis hallis kirjas, millele järgnevalt on Sideamet esitanud oma seisukoha esitatud arvamuste ja vastulausete arvestamise või arvestamata jätmise kohta ühes põhjendustega. Käesolev arvamuste ja vastulausete arvestamise ja mittearvestamise põhjendusi sisaldav dokument on kindlaks määratud asukohas osutatavate riigisiseste kõnede turgudel märkimisväärse turujõuga ettevõtja määramata jätmise otsuse osa. Märkimisväärse turujõuga ettevõtjaks tunnistamise otsuse eelnõu tehakse avalikkusele kättesaadavaks ilma ärisaladust sisaldava informatsioonita. Nimetatud põhjusel käesolevast dokumendist välja jäetud informatsiooni asukoht on tähistatud punktiiri ja tärniga ( *). 2. KONSULTEERIMISE TULEMUSED Riigisisesel konsulteerimisel osalenute hinnang Sideameti otsuse kavandis esitatud järeldustele kohta: Konkurentsiametil ja Elionil ei olnud vastuväited eraklientidele kindlaks määratud asukohas osutatavate riigisiseste kõnede turu ning äriklientidele kindlaks määratud asukohas osutatavate riigisiseste kõnede turu piiritlemise ega turuanalüüsi järelduste kohta. Elisa ja ViaTel ei nõustunud Sideameti järeldusega, mille kohaselt äriklientidele kindlaks määratud asukohas osutatavate riigisiseste kõnede turul teenuste osutamisel toimib konkurents ja märkimisväärse turujõuga ettevõtja (edaspidi MTE) määramine ja talle kohustuste kehtestamine ei ole vajalik. Norby oli seisukohal, et kuigi võrreldes aastatetaguse ajaga võib otsuse kavandis kirjeldatud konkurentsiolukord kõneteenuste turul paista parem, on Elioni turuosa ja sidevõrgu infrastruktuurist tulenevad eelised võrreldes palju väiksemate ning vähem aega turul olnud konkurentidega endiselt väga olulised.
Telefant ei nõustunud täies ulatuses turuanalüüsi järeldustega ettevõtjate märkimisväärse turujõu puudumise kohta, kuna leidis, et mõttekäik ja osaliselt ka tehtud järeldused ei arvesta olukorra muudatusi seoses seadustiku muutmisega. 3. TURU PIIRITLEMINE 3.1. Operaatori valiku võimaluste arvestamine Telefant: Kuna TKSi ja ESSi telekommunikatsiooni teenuste turgude tõlgendamine ja turgude regulatiivsed normid ei ole analoogsed, ei ole õiglane kaasata enne ESSi jõustumist eksisteerinud nõuete alusel tekitatud olukord ESSi nõuete alusel piiritletud turgude statistiliseks hindamiseks. Telefant arvab, et ei saa oletada, et samad asjaolud automaatselt jätkuvad vaadeldavatel turgudel, kuna uus seadus muudab oluliselt OVK kasutamise tingimusi. Siis oleks vaja hinnata turu osad nii, nagu OVK ei oleks olnud, st. näiteks, lisada OVK läbi helistatud minutid sideettevõtja oma võrgu helistatud minutitele. Kuna konkurentsiseaduse 13 lõike 1 alusel võib eeldada turgu valitseva seisundi omamist ettevõtja puhul, kellele kuulub konkreetsel kaubaturul vähemalt 40% käibest, tahaks AS Telefant täiendavalt täpsustada, kas Elioni osa vaadeldavatel turgudel on langenud alla 40% käibest? Turu konkurentsiolukorra hindamisel tuleb lähtuda reaalselt turul eksisteerivast situatsioonist, võttes arvesse kõiki aspekte, mis turusituatsiooni mõjutavad. Seega ei nõustu Sideamet Telefanti kontseptsiooniga, et operaatorkoodi ja operaatori eelvaliku kasutamine on reaalselt toimiv võimalus alles siis, kui selle osutamine on tagatud riikliku sunniga. Nimetatud teenuste osutamine võib olla tagatud ka kehtivate lepingutega, samuti turu konkurentsiolukorrast tingitud survega ning on täna reaalselt eksisteeriv võimalus kõneteenuse osutamiseks teise sideettevõtja võrgu vahendusel. Eestis on kuus teenuseosutajat, kes operaatorkoodi vahendusel lõppkasutajatele kõneteenuseid osutavad. Sideamet on otsuses käsitletud kõiki olemasolevaid võimalusi siseriiklike kõnede osutamiseks. Samuti on turu konkurentsiolukorda hinnatud nii sellest aspektist, kui turul on operaatorkoodi valiku võimalus tagatud, kui ka juhul, kui see tagatud ei ole. Seega ei nõustu Sideamet Telefanti seisukohaga, et operaatorkoodi vahendusel kõneteenuse osutamist ei tuleks turuanalüüsi kaasata. Vastuseks Telefanti viimasele märkusele Elioni turuosa kohta selgitab Sideamet, et Euroopa Komisjoni turuanalüüsi ja märkimisväärse turujõu hindamise suuniste punkti 78 kohaselt ei ole ettevõtja turuosa suurus ainus kriteerium, mille alusel hinnatakse sideettevõtja märkimisväärset turujõudu elektroonilise side seaduse tähenduses. Lisaks turuosa suurusele tuleb hinnata ka turu arenguid ja muid faktoreid, mis peegeldavad reaalset turusituatsiooni, näiteks turule sisenemise tõkkeid, teenuseosutaja vahetamise võimalusi, võimalikke turu arenguid lähema kolme aasta jooksul, jne. Samuti on oluline, et kuigi märkimisväärse turujõu hindamine elektroonilise side seaduse alusel toimub kooskõlas konkurentsiõiguse põhimõtetega, ei tähenda ettevõtja määramine märkimisväärse turujõuga ettevõtjaks ESSi tähenduses, et sama ettevõtja oleks automaatselt ka turgu valitsev ettevõtja konkurentsiseaduse tähenduses, ja vastupidi märkimisväärse turujõuga ettevõtja määramata jätmine Sideameti poolt ei piira Konkurentsiameti õigust tunnistada ettevõtja turgu valitsevaks ettevõtjaks konkurentsiseaduses sätestatud korras ex post. (Vt ka turuanalüüsi ja märkimisväärse turujõu hindamise suuniste alajaotust 1.3.)
3.2. Nõudlusepoolne asendatavus Telefant: AS Telefant ei ole aru saanud Sideameti tõenditest nõudlusepoolse asendatavuse osas. Nii, p.-s 3.2.6.2. Teenuse asendatavuse analüüsi järeldus avaldatakse, et nõudlusepoolse asendatavuse hindamisest nähtub, et asjakohastel jaeturgudel lõppkasutaja seisukohalt ühe teenuseosutaja kõneteenused on oma omaduste ja kasutusvõimaluste alusel piisaval määral vahetatavad või asendatavad teise teenuseosutaja poolt pakutavate kõneteenustega. Sellest lähtuvalt esineb asjaomastel jaeturgudel nõudlusepoolne asendatavus. Ainsa nõudlusepoolse alternatiiviks, mida Sideamet pakkus ja hindas analüüsi käigus, on mobiiltelefonivõrgus osutatavad riigisisese kõne teenus (p. 3.2.6.1.), ja seda hinnates, tuleb Sideamet järeldusele, et ei ole mobiiltelefonivõrgu vahendusel osutatav riigisisese kõnede teenus nõudlusepoolseks asendusteenuseks kindlaks määratud asukohas osutatavale riigisisesele kõneteenusele. Seega pole selge, mis võimaldab Sideametit avaldada järgmises Otsuse kavandi punktis, et esineb asjaomastel jaeturgudel nõudlusepoolne asendatavus. Sideamet on otsuse punktis 3.2.6. käsitlenud operaatorkoodi vahendusel teenuse osutamist Nimetatud punktis on selgitatud, et operaatorkoodi vahendusel teenuse osutamine on samaväärne kõneteenuse osutamisega oma sidevõrgu vahendusel. Kindlaks määratud asukohas kõneteenuse võimaliku asendusteenusena vaatleb Sideamet mobiiltelefonivõrkude vahendusel osutatavaid kõneteenuseid, kuna oma funktsionaalsuselt ehk kõne võimaluse aspektist on need teenused omavahel asendatavad. Samas esinevad olulised erinevused hinnakujunduses ja pakkumiste erinevused, mistõttu mobiiltelefonivõrkude vahendusel osutatavad kõneteenused ei ole asendusteenusteks telefonivõrkude vahendusel osutatavatele kõneteenustele. Seega hinnatakse nõudluse- ja pakkumisepoolse asendatavuse analüüsis, millised on kõneteenuste erinevused, ja kui erinevused on piisavalt suured, siis ei määratleta neid teenuseid asendusteenustena ega kaasata sama turu koosseisu. Kuna kõneteenuse osutamine operaatorkoodi vahendusel ja kõneteenuse osutamine oma fikseeritud sidevõrgu baasil on funktsionaalsuselt ja ka hinnatasemelt samaväärsed lõppkasutaja seisukohast, ei ole Sideamet pidanud otstarbekaks viia läbi põhjalikumat operaatorkoodi vahendusel osutatava kõneteenuse ja fikseeritud sidevõrgu vahendusel osutatava kõneteenuse omavahelise asendatavuse analüüsi, kuna tegemist on igati samaväärsete kõneteenustega. Seega esineb nõudlusepoolne asendatavus kahe erineva ettevõtja poolt lõppkasutajatele kindlaks määratud asukohas osutatavate riigisisese kõne teenuse vahel, ent asendatavust ei esine kindlaks määratud asukohas osutatava riigisisese kõne teenuse ja mobiiltelefonivõrkude vahendusel osutatava kõneteenuse vahel. 4. TURUANALÜÜS 4.1. Piirkondlikult erinev konkurents ning teenuse müük alla omahinna Viatel leiab, et ärikliendile kindlaks määratud asukohas osutatavate riigisiseste kõnede turul vastab Elion Ettevõtted AS-i (edaspidi Elion) tegevus ja turujõud MTE tunnustele ning lisaks vajadusele kehtestada ex ante regulatsioon, mis aitaks edaspidi ära hoida Elioni poolt turujõu ärakasutamist on Elioni tegevuses juba aastaid võinud täheldada ka ex post toimunud turujõu kuritarvitamist.
Faktiliselt on tekkinud olukord, kus osal Eesti territooriumist on Elionile konkureerivaid teenusepakkujaid ja osal need puuduvad. Selles osas jaguneb Eesti selgelt kaheks: 1) Tallinna linn ja seda ümbritsevad vallad ning osaliselt ka Tartu ja Pärnu linn, kus tegutsevad Elionile alternatiivseid teenusepakkujad (edaspidi Piirkond 1); 2) ülejäänud Eesti territoorium, kus alternatiiv Elioni teenustele puudub (edaspidi Piirkond 2). Piirkond 1 puhul on suureks ning järjepidevaks konkurentsiprobleemiks Elioni poolt äriklientidele nii riigihanke- kui riigihankevälise menetluse käigus turuhinnast ja ka kõne keskmisest omahinnast oluliselt madalamate pakkumistega tegemine ja seeläbi teiste, konkureerivate sideettevõtjate väljatõrjumine äriklientidele kindlaks määratud asukohas osutatavate riigisiseste kõnede turult. Nimetatud asjaolusid on Viatel korduvalt täheldanud keskmisest suurema kõnemahuga klientidele pakkumiste tegemise korral. Piirkonnas 2 on Elionil võimalus küsida konkurentsi puudumise tõttu äriklientidelt keskmisest tunduvalt kõrgemaid minuti- ja kõnealustustasusid ning ristsubsideerida sel viisil Piirkonnas 1 alla omahinna osutatavaid telefoniteenuseid. Alternatiivoperaatoritel Piirkonnas 2 oma võrk puudub ning selle võimalik rajamine tulevikus on otseses seoses toimiva või mittetoimiva regulatsiooniga. Alternatiivsed teenuseosutajad ei suuda Elioniga äriklienditurul konkureerida, kuna Elionil Piirkonnas 1 on oma suuremat turujõudu kasutades võimalik konkreetsetele ärikliendele suunatud alla omahinna tehtud pakkumisega takistada alternatiivse sideettevõtja edasist arengut. Elisa leiab, et ärikliendi segmendis vastab Elion Ettevõtted AS-i (edaspidi Elion) tegevus kindlaks määratud asukohas osutatavate riigisiseste kõnede turul ja turujõud selgelt MTE tunnustele ning lisaks vajadusele kehtestada ex ante regulatsioon, mis aitaks edaspidi ära hoida Elioni poolt turujõu ärakasutamist on Elioni tegevuses juba aastaid võinud täheldada ka ex post toimunud määrava turujõu kuritarvitamist. Kui vaadata millisel osal Eesti territooriumist on Elionile konkureerivaid teenusepakkujaid ja millisel mitte, siis näeme et selles osas jaguneb Eesti selgelt kaheks: 1) Tallinna linn ja seda ümbritsevad vallad ning Tartu ja Pärnu linn, kus tegutsevad Elionile alternatiivseid teenusepakkujad (edaspidi Piirkond 1); 2) ülejäänud Eesti territoorium, kus sisuliselt alternatiiv Elioni teenuste puudub (edaspidi Piirkond 2). Piirkond 1 puhul on jätkuvaks konkurentsiprobleemiks Elioni poolt äriklientidele nii riigihankekui riigihankevälise menetluse käigus turuhinnast ja ka kõne keskmisest omahinnast oluliselt madalamate pakkumistega tegemine ja seeläbi teiste, konkureerivate sideettevõtjate väljatõrjumine äriklientidele kindlaks määratud asukohas osutatavate riigisiseste kõnede turult. Saadud summa * krooni/minut (ilma käibemaksuta) on Elioni ettevõtte siseseks kõneminuti omahinnaks, mida Elioni võrguoperaatorüksus (Televõrk) müüb edasi Elioni teenusoperaatorüksusele. Arvestades asjaolu, et Elion on olnud pidevalt nii telekommunikatsiooniseaduse kui ka elektroonilise side seaduse kehtivusajal turgu valitsevaks, olulise turujõuga või määrava turujõuga ettevõtjaks sidumise turul ja tema võrguteenuste (sh kõnede algatamise teenuse) hinnad on olnud riiklikult reguleeritavad või kontrollitavad - näeme, et näites väljatoodud ärikliendi puhul osutab Elion telefoniteenust selgelt alla omahinna.
Kui Elisa pakuks lõpptarbijale teenust hinnaga * krooni/minut (nii nagu teeb seda Elion) siis sellisel juhul maksaks Elisa ainuüksi Elionile ära * krooni/minut. Piirkonnas 2 saab Elion jällegi küsida konkurentsi puudumise tõttu äriklientidelt jällegi keskmisest tunduvalt kõrgemaid minuti-ja kõnealustustasusid ning ristsubsideerida sel viisil Piirkonnas 1 alla omahinna osutatavaid telefoniteenuseid. Alternatiivoperaatoritel Piirkonnas 2 oma võrk puudub ja kuna äriklientide jaoks on operaatorkoodi või operaatori eelvaliku abil helistamine ebamugav ja alternatiivoperaatorite üle-eestiline turujõud reeglina väga väike, puudub neil ka reaalne võimalus Elioniga piirkonnas 2 konkureerida. Sideamet ei ole Kavandis paraku Piirkonnas 1 ja Piirkonnas 2 toimivaid erinevaid konkurentsitingimusi arvesse võtnud ja nii ongi jõutud punktis 4.4.1.2. (Äriklientidele osutatavate riigisiseste kõnede turg) järeldustele, et»alternatiivsete teenuseosutajate äriklientide riigisiseste kõnede hinnad on Elioni vastavate hindadega võrreldes üldjuhul konkurentsivõimelised ja lõppkasutajal on võimalik valida endale sobivamat hinda pakkuv teenuseosutaja". Nagu me aga ülalpool viitasime, ei suuda alternatiivsed teenuseosutajad (sh Elisa) Elioniga äriklienditurul konkureerida, kuna Elionil Piirkonnas 1 on oma suuremat turujõudu kasutades võimalik konkreetsele ärikliendile suunatud alla omahinna tehtud pakkumisega konkurentide hinnasurve blokeerida. Sideamet nõustub Elisa ja ViaTeli väidetega, et Elioni fikseeritud sidevõrguga täielikult paralleelset sidevõrku Eestis ei eksisteeri, kuid Sideamet ei nõustu nimetatud ettevõtjate väidetega, et Elioni sidevõrguga paralleelsed sidevõrgud eksisteerivad ainult Tallinnas, Tartus ja Pärnus. Seoses kaabellevivõrke omavate sideettevõtjate Starmani ja STV sisenemisega kõneteenuse turule on lõppkasutajatel laienenud võimalus valida paralleelsete sidevõrkude vahendusel osutavate kõneteenuste vahel vähemalt 14-15 linnas ja nende arv suureneb pidevalt. Hinnanguliselt on nimetatud ettevõtjate kaabellevivõrkude vahendusel võimalik teenust tarbida *- *% Eesti elanikkonnast. Elisa ja ViaTel on oma hinnangute andmisel jätnud välja ka võimaluse osutada teenuseid operaatorkoodi vahendusel. Elisa omab operaatorkoodi ja saab selle vahendusel kõneteenuseid osutada ka teiste sideettevõtjate sidevõrgu vahendusel, mis laiendab tema teenuse osutamise võimalusi oma sidevõrgust väljapoole. ViaTel operaatorkoodi ei oma, kuid tal on võimalik operaatorkood soovi korral Sideametilt saada, kui ta soovib selle vahendusel teenust osutada. Seega leiab Sideamet, et Elisa ja ViaTeli hinnang, nagu eksisteeriks konkurents äriklientidele kindlaks määratud asukohas osutatavate riigisiseste kõnede turul ainult kolmes Eesti linnas, ei vasta tegelikkusele. Elioniga konkureerivad otsuses käsitletud turgudel 13 ettevõtjat, kelle teenuse osutamine ei piirdu ainult nimetatud kolme linnaga, vaid on tunduvalt laiaulatuslikum, seda nii oma sidevõrgu või renditud juurdepääsuvõrgu vahendusel kui ka operaatorkoodi vahendusel. Samuti tuleb hinnangu andmises konkurentsi toimimisele asjakohastel turgudel arvestada asjaolu, et konkurentsitingimusi käsitletavatel turgudel mõjutavad ka Sideameti kavandatavad kohustused kõneteenuste turgudega seotud turgudel (eelkõige toote- ja teenuseturgude soovituse turud 1, 2, 8, 9 ja 11) nimetatud asjaolu Elisa on ja ViaTel oma hinnangutes tähelepanuta jätnud.
Elisa ja ViaTeli arvamustes viidatud pakkumiste 1 puhul telliti sideettevõtjatelt sideteenuste komplekslahendused, mis sisaldasid nii fikseeritud kõneteenuseid kui ka mobiiltelefoniteenuseid. Elioni pakkumine oli tehtud koostöös AS-iga EMT ja teenuste osutamine oli jagatud kummagi ettevõtja vahel, mistõttu komplekslahenduse hinnast Elioni riigisisese kõne hinna tuletamine, nagu Elisa seda esitatud arvamuses on teinud, on meelevaldne. Lisaks ei tulenenud kõigist viidatud pakkumistest, milliseid teenuseid kumbki ettevõtja oleks osutama hakanud (nt kas EMT oleks hakanud osutama ainult mobiiltelefoniteenust või ka telefoniteenust). Sideamet märgib ka, et arvutustes toodud Elioni võrgusisese kõne kulud 0,307 krooni/minut on tegelikult madalamad, kuna võrgusisene kõne sisaldab ühe telefonijaama transmissiooni vähem kui võrreldavad 2 sidumisteenust. Samuti on Elioni keskmised minutitulud vastavalt turuanalüüsi punktidele 4.4.1.1. ja 4.4.1.2. nii era- kui ka äriklientide turgudel oluliselt kõrgemad kui eelviidatud kulud, mis tagab konkureerimise võimalused. 4.2. Konkurentsi toimimine Elion nõustub Sideameti järeldustega, et analüüsitud turgudel toimib konkurents ja seega pole nendel turgudel ühtegi märkimisväärse turujõuga ettevõtjat. Eeltoodud järelduse taustal ei pea Elion korrektseks otsuse kavandi punktis 4.3.3.1 kokkuvõttes (lk 34) järgmise sõnastuse kasutamist Kirjeldatud asjaolud viitavad sellele, et eraklientidele fikseeritud asukohas riigisiseste kõnede osutamise turg areneb konkurentsi suunas ja samuti punktis 4.3.3.2 kokkuvõttes (lk 38) sõnastuse kasutamist Kuid arvesse võttes Elioni näitajate langustrendi aastate lõikes ning asjaolu, et turule on sisenenud ja tegutsevad mitmed alternatiivsed teenuseosutajad, on Sideamet seisukohal, et asjakohane turg areneb efektiivse konkurentsi suunas. Eeltoodud lausetes tuleks samuti kasutada kavandi punktis 5 kasutatud sõnastust, et analüüsitud sideturgudel konkurents toimib ja muutub veelgi efektiivsemaks. Eelpool viidatud sõnastuste sisse jätmine kavandisse võib põhjustada asjatuid vaidlusi selle üle, kas Sideameti järeldused olid ühesed s.t kas tuvastati konkurentsi toimimine või üksnes see, et turg on arenemas efektiivse konkurentsi suunas ja seega anda isikutele võimalusi haldusakti vaidlustamiseks üksnes seetõttu, et haldusakt pole piisavalt selge ja üheselt mõistetav (HMS 55 lg 1). Sideamet korrigeeris otsuse eelnõu sõnastust ühese mõistetavuse huvides. Elisale jääb arusaamatuks, kuidas on võimalik et turul, kus on läbi aastate esinenud suured konkurentsiprobleemid ja need jätkuvad ka käesoleval hetkel ning kus endise monopoli - Elioni näol on tegemist endiselt suurima turuosaga (üle 50 %-i) ettevõtjaga, kes nii Euroopa Komisjoni otsustuspraktika kui ka Euroopa Kohtu kohtupraktika, aga samuti konkurentsiseaduse 13 lõike 1 kohaselt omab juba eelduslikult turgu valitsevat seisundit-jõuab Sideamet lõppjäreldusele et turul ei esine märkimisväärset turujõudu" (Kavandi p. 5). Seega peame toimiva konkurentsi kaitse seisukohalt hädavajalikuks Elioni tunnistamist märkimisväärse turujõuga ettevõtjaks 1 Elisa viidatud kaebused (13.03.2003 kiri nr AA0183 ( SA Tartu Ülikooli Kliinikum"); 06.08.2004 kiri nr AA0850 ( AS DGFDFS Transport ning AS IF Eesti Kindlustus")) on lahendatud Sideameti peadirektori käskkirjadega 22.05.2003 nr 1-4.6/03/21 ja 08.10.2004 nr 1-4.6/04/38, mille kohaselt rikkumisi ei leitud, mh ei leitud, et Elion oleks rakendanud omahinnast madalamat hinda.
äriklientidele osutatavate riigisiseste kõnede turul ja talle asjaomaste kohustuste kehtestamist, eelkõige EISS 54 lõike 2 punkt 2 kohaselt Elioni kohustamist hoiduma konkurentsi piiramisest ülemäära madalate hindadega ning EISS 54 lõike 2 punkti 3 kohaselt teatud lõppkasutajate (äriklientide) põhjendamatust eelistamisest. Norby jaoks ei ole kavandis kirjeldatud muudatused kõneteenuste turgudel võrreldes varasematega olnud sedavõrd olulised, et OTE seisundist tulenevad piirangud Elioni suhtes kaotada, mida kavandis toodud otsuse vastuvõtmine tähendaks. Lisaks puudub Norbyl juurdepääs kavandi koostamisel aluseks olnud andmetele ja võimalus neid kontrollida. Norby leiab, et kõneteenuste turgudel konkurentsi tekitamiseks peab Sideamet võtma tarvitusele meetmed, et Elion: 1) ei saaks rakendada alla-ja juurdehindlusi, mis on talle OTE seisundi tõttu hetkel keelatud; 2) ei saaks enda pakutud teenuseid ristsubsideerida (pakkuda nt andmeside ja/või digitaaltelevisiooni klientidele võrgusiseseid kõneteenuseid tasuta 3) ei saaks muul viisil kahjustada konkurentsi vertikaalselt integreeritud ettevõtjana, rakendades hinnadiskrimineerimist konkurentide ja enda allüksustele kõneteenuste osutamiseks vajalike sisendite müügil, seda kuni selleni välja, et väljapoole müüdavale teenuste hulgihinnad on kõrgemad võrgusiseste teenuste jaehindadest. Vastasel korral võib Norby hinnangul Elioni turujõud olla piisav, et konkurentsi kõneteenuste turgudel ülaltoodud viisidel kahjustada. Norby: Kavandist ei nähtunud, kas ja mil moel Sideamet on arvestanud, et positiivsed märgid kõneteenuste turul konkurentsi toimimise osas on põhjustatud just Elioni poolt OTE seisundis olemisest. Kas ei ole seetõttu põhjust arvata, et piirangute kaotamisel konkurentsiolukord halveneks? Sideamet märgib, et konkurentsitaseme kindlaks tegemiseks hinnati riigisiseste kõnede turgude (nii era- kui ka äriklientide turu) konkurentsiolukorda järgmiste kriteeriumite alusel: ettevõtjate turuosad; teenuseosutaja vahetamise võimalused; sisenemistõkked; riigisiseste kõnede hinnad ja hinnaanalüüs. Kriteeriumite hindamise kokkuvõte on toodud otsuse punktis 5, mille järgi ei leitud märkimisväärset turujõudu turul. Kuna märkimisväärset turujõudu turul ei leitud, siis ei saa määrata märkimisväärse turujõuga ettevõtjat ja rakendada ka kohustusi. Samuti ei nõustu Sideamet väitega, et turuanalüüsis ei ole hinnatud Elioni OTE seisundist tulenevaid aspekte, kuna turuanalüüsi osas on hinnatud hulgiturgude (sh kõne algatamise turu) kohustuste mõju jaeturgude konkurentsi toimimiseks ja samuti operaatorkoodi ja operaatori eelvaliku teenuse mõju jaeturgude konkurentsi toimimisele. Need hulgiturgude kohustused loovad võrdsed võimalused kõigile teenuseosutajatele jaeturgudel konkureerimiseks. 5. MUUD SEISUKOHAD
5.1. Kohustuste vajalikkus ViaTel: peab toimiva konkurentsi kaitse seisukohalt hädavajalikuks Elioni tunnistamist märkimisväärse turujõuga ettevõtjaks äriklientidele osutatavate riigisiseste kõnede turul ja talle asjaomaste kohustuste kehtestamist, eelkõige EISS 54 lõike 2 punkt 2 kohaselt Elioni kohustamist hoiduma konkurentsi piiramisest ülemäära madalate hindadega ning EISS 54 lõike 2 punkti 3 kohaselt teatud lõppkasutajate (äriklientide) põhjendamatust eelistamisest. Norby: E1SS 45 lg 5 sätestab, et kui ettevõtjal on märkimisväärne turujõud ühel sideteenuse turul, siis võib ta tunnistada märkimisväärset turujõudu omavaks ka vastava turuga lähedalt seotud teisel sideteenuse turul, kui nende kahe turu vahel on selline seos, et märkimisväärne turujõud ühel turul suurendab turujõudu teisel turul, mille tulemusena teisel turul konkurents ei toimi. Norby osundab, et Elioni näol on tegemist vertikaalselt integreeritud ettevõtjaga, kelle osas on Sideamet teinud otsuse kavandid ta MTE-ks tunnistamise kohta kindlaks määratud asukohas telefonivõrgule juurdepääsu turgudel, telefonivõrgus kindlaks määratud asukohas kõne lõpetamise turul, lairiba juurdepääsu turul, vaskpaarile ja alamvaskpaarile lairiba- ja häälkõneteenuste turul, telefonivõrgu sidumisteenuste turgudel. Lisaks on ilmne, et Elionil on valitsev seisund püsiliiniteenuste turul. Norby leiab, et arvestades erinevaid tehnoloogiaid, mida kõneteenuste osutamiseks tänapäeval kasutatakse, annab Elionile MTE-ks olemine ülal nimetatud turgudel paratamatult konkurentsi kahjustavaid eeliseid kõneteenuste turgudel tegutsemiseks. Sideametil tuleks kaaluda E1SS 45 lg 5 kohaldamist. Sideameti poolt läbiviidud turuanalüüsist vertikaalselt ülespoole seotud turgudel 2 nähtub, et Elionil on vertikaalselt ülespoole seotud sidumisteenuste turgudel ning juurdepääsuteenuse jaeturul märkimisväärne turujõud, mille ülekandmise võimalus käesoleva otsusega piiritletud turgudele ei ole ilma sidumisteenuste turgudel kehtestatavate kohustusteta välistatud. Sideamet on seisukohal, et sidumisteenuste turgudel kehtestatavad kohustused, samuti ülespoole seotud juurdepääsuturgudel kehtestatavad kohustused, tõkestavad vertikaalse turujõu ülekandmise piiritletud turgudele. Kuigi riigisiseste kõnede osutamiseks vajalike sisendite saamiseks võib olla oluliseks sisenemistõkkeks vertikaalne integratsioon, vähendavad seda kulupõhiste hindadega teise operaatori sidevõrgu baasil teenuse osutamise võimaluse olemasolu nt operaatorkoodi või operaatori eelvaliku vahendusel. Seega on piiritletud turgude teenuste osadele juurdepääsu regulatsiooni kaudu vähendatud vertikaalselt integreeritud ettevõtja turujõu edasikandmise võimalust. Vertikaalne integratsioon ei ole oluliseks sisenemistõkkeks uutele piiritletud turgudele sisenejatel, kuna juurdepääs piiritletud turgude teenuste osadele on lihtsam tänu regulatsioonile ja seeläbi on vähendatud vertikaalselt integreeritud sideettevõtja turujõu edasikandmise võimalust (vt ka punkt 4.3.5.2.). Kulupõhiste hindadega teise operaatori sidevõrgu baasil teenuse osutamise korral, nt operaatorkoodi või operaatori eelvaliku vahendusel, on vertikaalne integratsioon ebaoluline sisenemistõke riigisiseste kõnede turgudele sisenemiseks. 2 Sideameti 23.02.2007 Telefonivõrgus osutatavate sidumisteenuste turgudel (turud 8-10) märkimisväärse turujõuga ettevõtjaks tunnistamise otsuse eelnõu punkt 5.
Lisaks osundatakse Euroopa Komisjoni turuanalüüsi ja märkimisväärse turujõu hindamise suuniste punktis 84, mis käsitleb ettevõtja suutlikkust kanda edasi oma turujõudu vertikaalselt ülespoole seotud hulgiturult või juurdepääsuturult allapoole seotud jaeteenuste turule, et üksnes sel juhul, kui ülespoole seotud turul märkimisväärse turujõuga ettevõtjale ex ante kohustuste kehtestamine osutub ebapiisavaks jaeturul efektiivse konkurentsi tagamiseks, peaks reguleeriv asutus kaaluma raamdirektiivi artikli 14(3) (mis vastab ESS 45 lõikele 5) kohaldamist. Kuivõrd Sideamet leiab, nagu eespool põhjendatud, et hulgituru kohustuste ning juurdepääsu jaeturgude kohustustega selline turujõu edasikandmise võimalus tõkestatakse, ei pea Sideamet põhjendatuks ESS 45 lõike 5 kohaldamist. 5.2. Operaatori valiku võimaluse arvestamine turuanalüüsis Telefant: TKSi alusel lõppkasutajal olnud OVK võimalus ei ole asjakohane vahend turgude hindamiseks ESSi alusel ja vaidleb rangelt vastu kõigi Otsuse kavandi järeldustele, mis on saadud oma jõu kaotanud nõuet kasutades. Nagu Sideamet käesoleva dokumendi punktis 3 viitas, tuleb turu konkurentsiolukorra hindamisel lähtuda reaalsest turusituatsioonist, ning täna on Eestis on kuus teenuseosutajat, kes operaatorkoodi vahendusel lõppkasutajatele kõneteenuseid osutavad. Operaatorkoodi ja operaatori eelvaliku kättesaadavus võib olla tagatud nii lepingutega kui turu konkurentsiolukorrast tingitud survega, nagu see täna on, ning Sideamet ei jaga Telefanti arusaama, et operaatori valikut võib käsitleda reaalselt toimiva võimalusena üksnes siis, kui selle osutamine on tagatud riikliku sunniga. Samuti on Sideamet otsuses käsitlenud kõiki olemasolevaid võimalusi siseriiklike kõnede osutamiseks, sh hinnatud turu konkurentsiolukorda nii sellest aspektist, kui turul on operaatorkoodi valiku võimalus tagatud, kui ka juhul, kui see tagatud ei ole. Lisaks leiab Sideamet, et telekommunikatsiooniseaduse sätetele viitamine on põhjendatud sedavõrd, kuivõrd turu tänane konkurentsiolukord on varasema (telekommunikatsiooniseadusest tulenenud) regulatsiooni tagajärg. Kuivõrd raamdirektiivi artikkel 16 kohustab riigi reguleerivat asutust hindama muu hulgas seda, kas varasema regulatsiooni alusel olulise turujõuga ettevõtja suhtes kehtinud kohustused tuleks säilitada, muuta või lõpetada, on telekommunikatsiooniseaduse käsitlemine asjakohane ka ESS 192 kontekstis (ESS 192 alusel kehtivate olulise turujõuga ettevõtja kohustuste kehtivuse eelduseks on ülevõtmine siseriiklikku õigusesse, mida tehti telekommunikatsiooniseadusega). Samas nõustume, et telekommunikatsiooniseaduse regulatsiooni käsitlemine sedavõrd suures mahus nagu otsuse kavandis oli, ei ole vajalik, mistõttu on varasema regulatsiooni käsitluse detailsuse astet otsuses vähendatud. 5.3. Järelduste sõnastamine Konkurentsiamet: Siiski teeme ettepaneku üle vaadata otsuse kavandi p 5 Märkimisväärse turujõuga ettevõtja määramata jätmine" sõnastused (...ühelgi turuosalisel ei ole eraklientidele ja äriklientidele kindlaks määratud asukohas osutatavate riigisiseste kõnede turgudel märkimisväärset turujõudu...",...turul ei esine märkimisväärset turujõudu..."), kuna selline sõnastus ei kajasta reaalset olukorda ning võib edaspidi, kui see vajalikuks osutub, muutuda
takistuseks operaatorite suhtes meetmete võtmiseks, seda nii E1SS kui konkurentsiseaduse alusel. Selline sõnastus läheb ka vastuollu otsuse kavandi osaga 4.3.3 Turuosad". [ ] Elioni turujõule on viidatud ka osas 4.4.1.1. Järeldus". E1SS 45 lg 1 kohaselt määratakse määrava turujõuga ettevõtjad kahe tingimuse üheaegsel esinemisel: - ettevõtja vastab E1SS 45 lg 2 sätestatud tingimustele; vastaval sideteenuse turul ei toimi konkurents. Otsuse kavandis on jõutud järeldusele, et vastavatel sideteenuste turgudel toimib konkurents. Seetõttu teeme ettepaneku otsuses lisaks juba esitatud argumentidele konstateerida, et sisuliselt on vaadeldud turgudel märkimisväärse turujõuga ettevõtjad olemas, kuid lähtudes E1SS 44 lg 7 ja 45 lg 3 (nimetatud ettevõtjatele kohustuste määramist peetakse ebaotstarbekaks) jäetakse määrava turujõuga ettevõtjad käesoleval juhul määramata. Sideamet leiab sarnaselt Konkurentsiametiga, et kui turujõudu puudutavate kriteeriumite hindamisel ESS 44 järgses turuanalüüsis on leitud, et sideteenuse turul konkurents toimib, siis ei saa ESS 45 lg 1 järgi märkimisväärse turujõuga ettevõtjat turul määrata. Sideameti hinnangul on seotud turgudel kavandatavad kohustused piisavad, et ära hoida konkurentsiprobleeme asjakohastel turgudel. Sideamet leiab, et on mõistlik, enne kui rakendada kohustusi kõneteenuste jaeturgudel, ära oodata seotud turgudel (eelkõige soovituse turud 1, 2, 8, 9 ja 11) rakendatavate kohustuste mõju, kuna nimetatud turgude analüüsis välja toodud hinnangute kohaselt peaksid sellised kohustused muutma konkurentsi kõneteenuse turgudel efektiivsemaks ning ära hoidma seal konkurentsiprobleemide tekkimise. Kavandis esitatud sõnastus, millele viitab Konkurentsiamet, ei piira edaspidi, kui see vajalikuks osutub, operaatorite suhtes meetmete rakendamist, seda nii ESS kui konkurentsiseaduse alusel. Kui nimetatud seotud turgudel rakendatavad kohustused ei ole soovitud mõjuga ning konkurentsitingimused kõneteenuse turgudel halvenevad, viib Sideamet vastavalt elektroonilise side seadusele viivitamatult läbi uue turuanalüüsi, vajadusel määrab turul märkimisväärse turujõuga ettevõtja ning rakendab talle asjakohased kohustused. Samuti ei piira nimetatud hinnang Konkurentsiametil määrata turgu valitsevat ettevõtjat konkurentsiseaduse alusel, kui see on põhjendatud ja vajalik.