Kohtuväline menetleja: Finantsinspektsioon Sakala 4, 15030 Tallinn Registrikood: 74000174 Tel: 6680 500 E-post: info@fi.ee Väärteoasi nr 4.5-3.13/4275 Kohtuvälise menetleja otsus Sissejuhatus Koostatud Finantsinspektsioonis, registrikood 74000174, aadress Sakala tn 4, Tallinn, Finantsinspektsiooni juhatuse 27.02.2017 otsuse nr 4.1-1/9 alusel. Finantsinspektsiooni turujärelevalve divisjoni juristi Janar Stamm poolt 30.01.2017 väärteoasjas nr 4.5-3.13/4275 koostatud väärteoprotokolli kohaselt tuvastas Finantsinspektsioon kui väärteo kohtuväline menetleja AS-i Pocopay (registrikood 12732518) (edaspidi menetlusalune isik või Pocopay ) tegevuses eksitava reklaami keelu rikkumise ajavahemikul 22.08.2016 07.10.2016 avalikustatud reklaamidega ( Nutisaate 1. osa: Reporter Naan on Pocopay fänniga hädas, Nutisaate 2. osa: Reporter Naan teeb Pocopay'ga ühe erilise inimese rõõmsamaks, Nutisaate 3. osa: Reporter Naan feat. Surfar, Pocopay, Kassid ning Pocopay digireklaamid ja uudiskirjad). Eksitava reklaami keeldu rikkuvate reklaamide avalikustamise kohaks sõltuvalt konkreetsest reklaamist olid nii AS-i Pocopay YouTube i kanal ja Facebook i leht kui ka Apollo Kinod ja Apollo Raamatukauplused ning Apollo Klubi liikmetele e-kirja teel saadetavad uudiskirjad. Selliselt käitudes on Pocopay rikkunud reklaami üldnõudeid, mis on reklaamiseaduse (edaspidi RekS ) 33 lõike 2 kohaselt karistatav väärteona ja mille eest karistatakse juriidilist isikut rahatrahviga kuni 10 000. Vastavalt RekS 36 lõige 2 punktile 4 on RekS-i 2. peatükis ja -s 29 sätestatud nõuete rikkumise korral Finantsinspektsiooni seaduses nimetatud finantsjärelevalve subjektide poolt klientidele osutatavate finantsteenuste reklaami osas kohtuväliseks menetlejaks Finantsinspektsioon. 1. Õiguslikud asjaolud Menetlusalusele isikule on 15.05.2015 väljastatud makseasutuse tegevusluba. Vastavast asjaolust tulenevalt kohaldub menetlusalusele isikule ning viimane peab oma tegevuses järgima eelkõige makseasutuste ja e-raha asutuste seadust (MERAS), aga samuti MERAS-es määratletud ulatuses võlaõigusseaduse (VÕS) asjaomaseid sätteid. Sakala 4, 15030 TALLINN, Tel: 668 0500, Faks: 668 0501, E-post: info@fi.ee, www.fi.ee, registrikood 74000174
2 Vastavalt MERAS 3 lõige 1 punktidele 1-7 on makseteenus isiku poolt majandus- või kutsetegevuses pakutavad järgmised teenused: 1) teenused, mis võimaldavad teha sularaha sissemakseid maksekontole; 2) teenused, mis võimaldavad sularaha väljavõtmist maksekontolt; 3) maksetehingu täitmine, sealhulgas raha ülekandmine makseteenuse pakkuja juures avatud maksekontole; 4) maksetehingu täitmine, kui raha on makseasutuse kliendile antud laenuna; 5) maksevahendite, makseinstrumentide ja makseviiside (edaspidi kõik koos maksevahend) väljastamine ja omandamine; 6) rahasiire; 7) maksetehingute täitmine, kui maksja nõusolek makse tegemiseks antakse telekommunikatsiooni-, digitaalse või infotehnoloogilise seadme abil ning maksetehing tehakse telekommunikatsiooni võrgu, infotehnoloogilise süsteemi või muu sellesarnase võrgu haldaja vahendusel, kes tegutseb üksnes vahendajana makseasutuse kliendi ja kaupade või teenuste pakkuja vahel. MERAS 3 lõike 5 kohaselt kohaldatakse maksja, saaja ja maksekonto suhtes VÕS -s 709 sätestatut. VÕS 709 lõike 1 kohaselt on makseteenuse leping leping, millega seaduse kohaselt makseteenuse pakkumise õigust omav käsundisaaja (makseteenuse pakkuja) kohustub tegema käsundiandja (maksja) korraldusel MERAS-es nimetatud maksetehinguid, makseteenuse pakkuja klient aga maksma selle eest tasu. Sama paragrahvi lõike 3 kohaselt võib makseteenuse leping sisaldada ka maksekonto avamise kohustust ja konto pidamise tingimusi. Eelnimetatud tunnustele vastavat makseteenuse lepingut nimetatakse ka arvelduslepinguks. Vastavalt lõikele 4 on maksekonto makseteenuse kliendi nimel maksetehingute täitmiseks peetav konto. VÕS 709 lõike 12 kohaselt on kordumatu tunnus makseteenuse pakkuja poolt kliendile määratud tähtede, numbrite või sümbolite kombinatsioon, milleks võib olla saaja nimi või kontonumber ning mille klient esitab teise makseteenuse pakkuja kliendi või tema maksetehingus kasutatava konto üheseks kindlakstegemiseks. Vastavalt MERAS 5 lõikele 3 võib makseasutus tema poolt hoitavaid maksekontosid kasutada üksnes maksetehingute täitmiseks. Makseasutuse kliendilt makseteenuse osutamiseks saadud raha ei käsitata hoiuse ega muu tagasimakstava vahendina krediidiasutuste seaduse (KAS) 4 tähenduses ega e-rahana MERAS 6 tähenduses. MERAS 5 lõike 6 kohaselt ei tohi makseasutus tegeleda hoiuste ja muude tagasimakstavate vahendite kaasamisega KAS 4 tähenduses. Tagatisfondi seaduse (TFS) 2 lõike 1 kohaselt tagab Tagatisfond TFS-is sätestatud tingimustel ja ulatuses krediidiasutuse klientide, investeerimisasutuse klientide, kohustusliku pensionifondi osakuomanike ja kindlustusandjate pensionilepingute kindlustusvõtjate poolt paigutatud vahendite kaitse. RekS 2 lõike 1 punkti 3 kohaselt on reklaam teave, mis on avalikustatud mis tahes üldtajutaval kujul, tasu eest või tasuta, teenuse osutamise või kauba müügi suurendamise, ürituse edendamise või isiku käitumise avalikes huvides suunamise eesmärgil, punkti 4 kohaselt on reklaami avalikustaja füüsiline või juriidiline isik või riigi- või kohaliku omavalitsuse asutus, kes reklaami
3 avalikult esitab, edastab, näitab või levitab, ning punkti 5 kohaselt on reklaami tellija isik, kes reklaami vahetult tellib või kelle huvides reklaam avalikustatakse. Vastavalt RekS 4 lõikele 1 on reklaam, mis ükskõik millisel viisil eksitab või tõenäoliselt eksitab isikuid, kellele see on suunatud või kelleni see jõuab, ja mis oma eksitava iseloomu tõttu võib mõjutada nende isikute majanduskäitumist või nimetatud põhjustel kahjustab või võib kahjustada reklaami tellija konkurenti, keelatud. RekS 4 lõike 2 punkti 5 kohaselt loetakse reklaami eksitavaks eelkõige siis, kui see annab eksitavat teavet kaupa, teenust, kauba müüki või teenuse osutamist iseloomustavate järgmiste asjaolude kohta, nagu kauba tootja või teenuse osutaja isik, tema tegevusala ja kvalifikatsioon, kuulumine ametiliitudesse ja organisatsioonidesse, käitumiskoodeksite järgimine, intellektuaalse omandi õigused, ametlik tunnustus, medali, auhinna ja diplomiga autasustamine, keskkonda säästev tegevus ning avalike ja heategevate ürituste toetamine või muu sponsorlus. 2. Väärteo toimepanemise aeg ja koht Eksitava reklaami keelu rikkumine pandi toime 22.08.2016 07.10.2016 Eesti Vabariigis. 3. Väärteo lühikirjeldus Ajavahemikul 22.08.2016-07.10.2016 avalikustas menetlusalune isik Internetis YouTube i keskkonnas enda kanalil ning Facebook is oma lehel kolm reklaamvideot nimetustega Nutisaate 1. osa: Reporter Naan on Pocopay fänniga hädas, Nutisaate 2. osa: Reporter Naan teeb Pocopay'ga ühe erilise inimese rõõmsamaks, Nutisaate 3. osa: Reporter Naan feat. Surfar, Pocopay, Kassid (väärteotoimiku dokument nr 9 ja selle lisaks olev CD kolme Pocopay reklaamvideoga). Kõnealused reklaamid sisaldavad järgmisi lauseid ning mõisteid: 1) Nutisaate 1.osa: Reporter Naan on Pocopay fänniga hädas, avaldatud 22.08.2016, kestusega 2 minutit 23 sekundit sisaldab muu hulgas lauset Inimesed kannavad paaniliselt oma raha uude mobiilipanka, mis tegelt on täpselt selline nagu iga teine pank, aga konto saad avada otse mobiilis ja raha liigub valguskiirusel. (0.04-0.13) ning mõisteid nagu raha säästmine (1.07-1.09), raha kõrvale panna (1.16-1.18), pangakonto (1.26); 2) Nutisaate 2. osa: Reporter Naan teeb Pocopay'ga ühe erilise inimese rõõmsamaks, avaldatud 22.08.2016, kestusega 2 minutit 9 sekundit sisaldab muu hulgas lauset Inimesed kannavad paaniliselt oma raha uude mobiilipanka, mis toimib täpselt sama moodi nagu iga teinegi pank, ainult et konto saad avada otse oma mobiilist ja raha liigub valguskiirusel. (0.05-0.15); ning 3) Nutisaate 3. osa: Reporter Naan feat. Surfar, Pocopay, Kassid, avaldatud 22.08.2016, kestusega 1 minut 30 sekundit sisaldab muu hulgas lauset Inimesed kannavad paaniliselt oma raha uude mobiilipanka, mis töötab nagu iga teinegi pank, ainult et konto saad avada otse mobiilis ja raha liigub valguskiirusel. (0.05-0.13) ning mõistet nagu kaasaegne pangandus (0.25-0.26). Kõigi kolme reklaami lõpus kuvatakse 7 sekundi jooksul tekst Ava kohe tasuta Pocopay konto kampaaniakoodiga APOLLO, kutsu sõpru ja saate Apollo kinkekaarte. [AppStore logo]
4 [GooglePlay logo] Finantsteenust pakub makseasutus AS Pocopay. Tutvu tingimustega ja küsi lisainfot aadressil pocopay.com. Reklaamvideo nimetusega Nutisaate 1. osa: Reporter Naan on Pocopay fänniga hädas avaldati lisaks menetlusaluse isiku YouTube i kanalile ning Facebook i lehele ka kõikides Apollo Kinodes (v.a Narva kinos) elik seitsme kinosaaliga Apollo Kinos Solaris, kuue kinosaaliga Apollo Kinos Mustamäe ning kolme kinosaaliga Apollo Kinos Pärnu. Kõnealuse reklaami avalikustamine toimus kinoekraanidel, näidates seda enne iga filmi (v.a laste- ja perefilmid) algust samal ajavahemikul (s.o 22.08.2016-07.10.2016). (väärteotoimiku dokumendid nr 7, 9 ja 11) Samuti näidati ajavahemikul 22.08.2016-07.10.2016 kõikides Apollo Kinodes (v.a Narva kinos) ja viieteistkümnes Apollo Raamatukaupluses asuvatel digiekraanidel Pocopay digireklaame ning Apollo Klubi liikmetele saadeti e-kirja teel uudiskirju, mis sisaldasid teksti Ava tasuta Pocopay pangakonto (väärteotoimiku dokumendid nr 5, 7 ja selle lisaks olev väljatrükk Pocopay reklaamidest, 9, 11 ja 12) Kogu reklaamikampaania lõpetati menetlusaluse isiku poolt ennetähtaegselt 07.10.2016 väärteomenetluse alustamise teavituse saamisel (väärteotoimiku dokumendid nr 9 ja 10). Menetlusaluse isiku kui makseasutuse poolt väärteomenetluse esemeks olevate makseteenuste reklaamides kasutatud konkreetne sõnastus, mille käigus kasutatakse võrdlusi pankade kui krediidiasutustega, aga samuti mõisteid/liitsõnu, mille üheks sõnaosaks on pank või kutsutakse kliente raha kõrvale panema ehk hoiustama, kuigi makseasutusel on sellise teenuse osutamine keelatud, võivad tõenäoliselt eksitada isikuid ning jätta Pocopay st mulje kui pangast. Reklaamide eest vastutav isik Menetlusaluse isiku seadusliku esindaja Oksana Tolmatšova ütluste kohaselt kuulub reklaaminduse kui turundustegevuse osa koordineerimine Pocopay s tema vastutusvaldkonda (väärteotoimiku dokument nr 9). Vastavalt menetlusaluse isiku seadusliku esindaja Oksana Tolmatšova ütlustele andis loovagentuurile ideelise sisendi, millised peaksid olema Apollo Kinodes ja Apollo Raamatukauplustes näidatavad reklaamid (digireklaamid, aga ka uudiskirjade pildid/bännerid), tema ning pärast visuaalide väljatöötamist kontrollis, et need sisaldaksid nõutud välistust (ingl disclaimer), s.o et oleks viide makseasutusele (väärteotoimiku dokument nr 9). Analoogne oli olukord ka reklaamvideotega menetlusaluse isiku seaduslik esindaja Oksana Tolmatšova esitas agentuurile idee ning agentuur pakkus välja, kuidas võiks see välja näha. Süžee ja tekst loodi agentuuri poolt koostöös näitlejatega, millele järgnevalt kahe nädala jooksul toimus ühes menetlusaluse isikuga teksti korrigeerimine. Menetlusaluse isiku seaduslik esindaja Oksana Tolmatšova korrigeeris reklaamvideote teksti just sellest seisukohast, mis on need lubatud sõnad, mida nad soovivad videotes kasutada. (väärteotoimiku dokument nr 9) Kõik reklaamid nii digireklaamid, uudiskirjade pildid/bännerid kui ka reklaamvideod vaatas üle ka Pocopay vastavuskontroll (ingl compliance) (sh et oleksid olemas välistused) ning leidis, et üldiselt/tervikuna vastavad reklaamid nõuetele (väärteotoimiku dokument nr 9). Apollole edastas reklaamid menetlusaluse isiku juhatuse liikme Oksana Tolmatšova alluvuses töötav turundusspetsialist (väärteotoimiku dokument nr 9). Põhjused, miks kasutati reklaamides pangandusterminoloogiat
5 Asjas kogutud teabe põhjal seisnevad põhjused, miks menetlusalune isik kasutas reklaamides pangandusterminoloogiat, alljärgnevas: 1) Makseasutus on osa pangandusteenusest selle sõna üldises mõttes. Menetlusalune isik peab õigeks kasutada termineid nagu pangakonto või pangakaart, kui juures on välistus, et Pocopay puhul on tegemist makseasutusega. Seejuures on menetlusalune isik ettevõtluse vormi makseasutus oma reklaamidesse lisanud sõltumata sellest, et seadus seda ei nõua. (väärteotoimiku dokumendid nr 9 ja 10) 2) Menetlusalune isik on oma tegevustes lähtunud arusaamast, et pangandus viitab valdkonnale, mitte asutuse juriidilise vormile (krediidiasutus). Sellest tulenevalt on Pocopay oma reklaamis kasutanud ka väljendit kaasaegne pangandus. (väärteotoimiku dokument nr 10) 3) Pangandus kui valdkond hõlmab muuhulgas hoiuste kaasamist, arveldusi, laenude väljastamist, investeeringute tegemist ja muid taolisi tegevusi. Igapäevapangandus kui valdkond hõlmab muuhulgas arveldusteenuseid (makseteenuseid) ja tarbimiskrediiti (nt krediitkaarte). Mõningaid nimetatud teenustest võivad pakkuda lisaks krediidiasutustele ka makseasutused. Kuna makseasutused võivad pakkuda teenuseid, mis on osa pangandusvaldkonnast, siis on menetlusalune isik oma tegevuses eeldanud, et võib kasutada ka pangandusvaldkonna termineid (nt igapäevapangandus, pangakonto, pangakaart), mis otseselt seonduvad makseteenustega, mida Pocopay võib osutada. (vt väärteotoimiku dokumenti nr 10) 4) Menetlusaluse isiku poolt Finantsinspektsiooni 10.02.2016 kirjale nr 4.11-1.17/485 (väärteotoimiku dokument nr 3) 15.02.2016 esitatud vastusele (väärteotoimiku dokument nr 4) pole Finantsinspektsioon kirjalikult vastanud, mis andis menetlusalusele isikule mõista, et nad on õigesti aru saanud ja sellest teadmisest johtuvalt on oma reklaame kujundanud (väärteotoimiku dokument 9). 5) 17.02.2016 toimus Finantsinspektsiooni ja Pocopay esindajate vaheline kohtumine, kus arutati Pocopay turundussõnumeid, sh kas Pocopay võib oma tegevuses kasutada pangandusvaldkonna termineid. Pocopay esindajatele jäi Finantsinspektsiooniga vestlusest arusaam, et makseasutus kui makseteenuse pakkuja võib oma teenuseid puudutavaid pangandustermineid kasutada eeldusel, et ta sealjuures täpsustab, et tegemist on makseasutusega. (väärteotoimiku dokument nr 10) Ka 2016. aasta augustikuus toimunud kohtumisel käsitleti muu teema raames veel kord Finantsinspektsiooni 10.02.2016 kirjas nr 4.11-1.17/485 ja Pocopay 15.02.2016 vastuskirjas märgitut (väärteotoimiku dokument nr 9). 6) Eesti Keele Instituudi poolt peetav Eesti Keele Seletav sõnaraamat (EKSS) defineerib pangakontot kui arvelduskontot. Arveldused ja maksed on osa makseteenustest, mida Pocopay võib aga pakkuda (väärteotoimiku dokumendid nr 9 ja 10). 7) Pangakaart on EKSS-i kohaselt plastkaar, mis toimib elektroonilise maksevahendina. Pocopay l on maksevahendi väljastamise õigus. Pocopay maksekontod omavad unikaalset tunnust IBAN, mis on International Bank Account Number, ja juba selle definitsiooni järgi on maksekonto puhul tegemist pangakontoga ja selline kontode käsitlus on rahvusvaheliselt tunnustatud. (väärteotoimiku dokumendid nr 9 ja 10). 8) Internetipank on EKSS-i kohaselt elektrooniline pangakontor, mis võimaldab Interneti vahendusel sooritada pangatehinguid (analoogselt mobiilipank on elektrooniline kanal, mis võimaldab mobiili vahendusel sooritada maksetehinguid). Pocopay pakub Interneti/mobiiltelefoni vahendusel keskkonda, kus saab sooritada maksetehinguid, tellida makseinstrumente jmt. (väärteotoimiku dokument nr 10). Seejuures tähistab mobiilipank vormi, et finantsteenus asub mobiilis. Mõiste suunatud sellele, et pigem seadmepõhine, kui et viitab juriidilisele mõistele. (väärteotoimiku dokument nr 9) 9) Raha säästmine ja raha kõrvale panna Finantsinspektsiooniga on nendel teemadel peetud diskussiooni. Menetlusalune isik on diskussioonide tulemusena tulnud
6 arusaamisele, et funktsionaalsus, mis võimaldab isikul raha kõrvale panna selliselt, et ta ei saa kaardiga seda kasutada, kuid mille pealt ei teeni ka intressi, on lubatud juhul, kui on esitatud välistus, et tegemist on makseasutusega. Samas on menetlusaluse isiku klientide hulgas isikuid, kes hoiaksid raha kontol kauem kui 45 päeva, väga vähe. Lisaks on menetlusalusel isikul ka eraldi protseduur, mille kohaselt Pocopay tuletab sellistele klientidele meelde, et tegemist on arveldusteks, mitte raha hoidmiseks mõeldud kontoga. (väärteotoimiku dokument nr 9) 10) Väärteoasjas viidatud turundussõnumites on Pocopay kasutanud mõisteid raha säästmine ja raha kõrvale panemine mõttega, et õpetada tarbijaid kasutama oma raha mõistlikumalt ning säästa raha tuleviku ostudeks (mitte finantseerida oste nt kuluka tarbimislaenuga) (väärteotoimiku dokument nr 10). 11) Reklaamvideotes kasutatud võrdlus teiste pankadega on tekkinud ja tehtud kontekstis, et Pocopay poolt pakutavad arveldused on oma olemuselt võrreldavad pankade poolt pakutavate teenustega (v.a otsekorraldus). Eesmärgiks oli võrrelda teenuse funktsionaalsust pankade poolt pakutava teenuse funktsionaalsusega. (väärteotoimiku dokument nr 9) Väljendiga nagu iga teine pank soovis menetlusalune isik viidata sellele, et tarbijal on võimalik kanda raha enda isiklikule kontole nagu seda ta saab teha ka igas krediidiasutuses (kuid mida ta ei saa teha nt mitmete mobiilsete rahakottide puhul, nt Worapay) (väärteotoimiku dokument nr 10). 12) Igas reklaamis suunab menetlusalune isik kliente Pocopay kodulehele, kus on selgitatud, kes Pocopay on ja kuidas ta eristub krediidiasutustest (väärteotoimiku dokument nr 10). 13) Makseteenuste direktiivi (2007/64/EMÜ) põhjenduste punktis 24 kasutatakse mõistet internetipangandus ja punktis 27 pangakonto ning pangakaart (väärteotoimiku dokument nr 10). 14) Ka ametlikus makseteenuste direktiivi mõjuanalüüsis kasutatakse makseteenuste pakkujate poolt osutatava makseteenuse puhul mõisteid pangakonto, pangakaart, internetipangandus ja mobiilipangandus (väärteotoimiku dokument nr 10). 15) Eesti Pank on makseasutustele määranud ka panga tunnuskoodid (väärteotoimiku dokument nr 10). 16) Nii Eesti teised makseasutused kui ka teiste riikide makseasutused kasutavad oma teenuste kirjeldamisel pangandusterminoloogiat (väärteotoimiku dokument nr 10). 17) Enne käesolevat väärteomenetlust ei ole Finantsinspektsioon pärast 17.02.2016 kohtumist teinud ligi 9 kuu jooksul etteheiteid Pocopay turundussõnumite või veebilehe sisu osas, kuigi enne ja pärast veebruari kirjavahetust ja kohtumist on Pocopay kodulehel ja turundussõnumites kasutatud Pocopay tegevusega seonduvaid pangandustermineid (sh täpsustades, et Pocopay on makseasutus) (väärteotoimiku dokument nr 10). 4. Menetlusaluse isiku vastulause ning selles esitatuga mittearvestamise põhjendus 4.1 Vastulause kokkuvõte Menetlusalune isik esitas vastulause 10.02.2016 (väärteotoimiku dokument nr 24). Vastulauses asub menetlusalune isik kokkuvõtlikult seisukohale, et: i) makseteenused on osa pangandusteenustest, mistõttu on Pocopay oma tegevuses eeldanud, et võib kasutada oma teenuste tutvustamisel ka pangandusvaldkonna termineid; ii) Euroopas ja Eestis puudub selgus, milliseid turundussõnumeid ning valdkonnaspetsiifiliste terminite kasutamine on makseasutustele keelatud; iii) klientide tagasiside põhjal pole Pocopay l tekkinud arusaamist, et kliente oleks eksitatud, sh jäetud Pocopay st mulje kui võimalikust krediidiasutusest;
7 iv) Pocopay tegevuses ei esine ettevaatamatust ega tahtlust. Menetlusalune isik palub vastulauses nimetatud argumente ja selgitusi arvestades väärteomenetlus väärteomenetluse seadustiku (edaspidi VTMS ) 29 lõige 1 punkti 1 alusel lõpetada, kuna menetlusaluse isiku hinnangul puuduvad tema tegevustes väärteo tunnused. 4.2 Menetlusaluse isiku vastulausega mittearvestamise põhjendus Finantsinspektsioon on seisukohal, et vastulauses esitatud argumendid ja selgitused ei anna alust käesoleva väärteomenetluse lõpetamiseks VTMS 29 lõige 1 punkti 1 alusel. Finantsinspektsioon selgitab seoses vastulauses välja toodud objektiivsete asjaolude ja tunnustega ning subjektiivsete asjaolude ja tunnustega ettevaatamatust puudutavas osas järgnevat. 4.2.1 Põhjendused vastulauses esitatu mittearvestamiseks seoses objektiivsete asjaolude ja tunnustega Menetlusalune isik on seisukohal, et makseteenused on osa pangandusteenustest, mistõttu on Pocopay oma tegevuses eeldanud, et võib kasutada teenuste tutvustamisel ka pangandusvaldkonna termineid Vastulauses toob menetlusalune isik välja, et kasutas reklaamides üldtuntud makseteenuseid kirjeldavaid termineid, mille valimisel võttis aluseks Eesti Keele Instituudi poolt Eesti keele seletavas sõnaraamatus antud terminoloogiat: - pangakonto on arvelduskonto. Pocopay pakutavad makseteenused on osa arveldamisest, mistõttu ka maksekontot võib pidada arvelduskontoks; - pangakaart on plastkaart, mis toimib elektroonilise maksevahendina. Pocopay l on õigus väljastada ja omandada makseinstrumente, sh elektroonilisi maksevahendeid; - Internetipank on elektrooniline pangakontor, mis võimaldab Interneti vahendusel sooritada pangatehinguid (nt maksis internetipanga teel, kaudu ). (analoogselt mobiilipank on elektrooniline kanal, mis võimaldab mobiili vahendusel sooritada maksetehinguid). Pocopay pakub Interneti/mobiiltelefoni vahendusel keskkonda, kus saab sooritada maksetehinguid, tellida makseinstrumente jmt. Eelnevalt viidatud mõistete osas juhib kohtuväline menetleja tähelepanu järgnevale. Nimelt toob menetlusalune isik pangakonto seletuse vastulauses välja üksnes osaliselt, jättes selle täieliku seletuse kellegi konto pangas, arvelduskonto arvesse võtmata. Vastav täielik seletus viitab kohtuvälise menetleja hinnangul üheselt sellele, et pangakonto puhul on tegemist (arveldus)kontoga pangas ning pangakontona ei saaks ka üldtermini valguses käsitleda muus asutuses/institutsioonis kui üksnes pangas avatud kontot. Kohtuvälise menetleja seisukohta toetab seejuures ka sõnaraamatus esitatud arvelduskonto seletus, mille kohaselt on see pangakonto arvelduste tegemiseks (väärteotoimiku dokument nr 16). Lisaks sellele, et Eesti Keele Instituudi Eesti keele seletava sõnaraamatu kohaselt mõiste pangakonto üldlevinud tähendus viitab otsesele seotusele pangaga, pole vastava mõiste kasutamine makseteenuste kontekstis ka juriidiliselt korrektne. Nimelt MERAS 3 lõike 5 kohaselt kohaldatakse maksja, saaja ja maksekonto suhtes VÕS -s 709 sätestatut. VÕS 709 lõige 4 sätestab, et makseteenuse kliendi nimel maksetehingute täitmiseks peetav konto on maksekonto, mitte aga pangakonto, nagu menetlusalune isik reklaamides välja on toonud.
8 Analoogselt pangakonto seletusele on menetlusalune isik ka pangakaardi seletuse puhul arvesse võtnud üksnes talle sobiva osa, jättes täieliku seletuse panga poolt konto omanikule v. tema poolt määratud isikule välja antud plastkaart, mis toimib elektroonilise maksevahendina. Pangakaardid on populaarsed maksevahendid. Sulges varastatud pangakaardi kõrvale. Samas nähtub pangakaardi täielikust seletusest, et pangakaardi annab välja pank. Seda, et Pocopay puhul oleks tegemist aga pangaga, pole menetlusalune isik väitnud ning seega selles osas vaidlus puudub. Kuigi ka internetipanga mõiste puhul on menetlusalune isik toonud sõnaraamatus antud seletuse välja osaliselt, hõlmab see vastupidiselt eelnevale kahele mõistele kõiki internetipanga defineerimiseks olulisi osiseid ehk et selle puhul on tegemist elektroonilise pangakontoriga ning see võimaldab sooritada Interneti vahendusel pangatehinguid. Ka internetipanga mõiste üldtähendus viitab üheselt sellele, et selle tähendus seondub pangaga ning panga poolt osutatavate teenustega. Vastupidiselt menetlusealuse isiku poolt näidata soovitule tuleneb kohtuvälise menetleja hinnangul Eesti Keele Instituudi Eesti keele seletavas sõnaraamatus esitatud pangakonto, pangakaardi ning Internetipanga seletustest, et sõnast pank moodustatud liitsõnad seonduvad ainult panga ehk krediidiasutuse, mitte aga finantseerimisasutuste tegevusega. Ka Pocopay arusaamine, et mõiste pangandus viitab valdkonnale, mitte asutuse juriidilisele vormile (krediidiasutusele) ei pea Eesti Keele Instituudi Eesti keele seletava sõnaraamatu kohaselt paika. Nimelt on sõnaraamatu kohaselt pangandus panku ja nende tegevust hõlmav majandusharu (väärteotoimiku dokument nr 15). Sellest johtuvalt on küll õige menetlusaluse isiku seisukoht, et pangandus kui valdkond hõlmab muu hulgas hoiuste kaasamist, arveldusi, laenude väljastamist, investeeringute tegemist ja muid taolisi tegevusi, kuid seda siiski üksnes osas, mis puudutab vastavate teenuste osutamist krediidiasutuste poolt. Seega asjaolu, et makseasutusel on õigus osutada krediidiasutusega osaliselt samu teenuseid, ei anna makseasutustele sellest hoolimata õigust käsitleda oma tegevust pangandusvaldkonda kuuluvana. Vastavalt KAS -le 5 võib makseasutus nimetada ennast samaaegselt ka finantseerimisasutuseks ning tema poolt osutatavaid teenuseid KAS 6 lõike 1 punkti 4 alusel finantsteenusteks, kuid kindlasti ei tohi makseasutus seda tehas samastada ennast panga ega viimase poolt osutavate teenustega. Argumendina ei saa käsitleda ka menetlusaluse isiku poolt välja toodud asjaolu, et Pocopay poolt pakutavad kontod omavad rahvusvaheliselt tunnustatud tunnust IBAN (international bank account number) ning et sellise rahvusvaheliselt tunnustatud termini järgi on Pocopay maksekonto puhul tegu pangakontoga. Seoses sellega juhib kohtuväline menetleja tähelepanu järgnevale. VÕS-is on sätestatud mõiste kordumatu tunnus, mis kuni 09.01.2017 kehtinud VÕS redaktsiooni kohaselt oli makseteenuse pakkuja poolt kliendile määratud tähtede, numbrite või sümbolite kombinatsioon, milleks võib olla saaja nimi või kontonumber ning mille klient esitab teise makseteenuse pakkuja kliendi või tema maksetehingus kasutatava konto üheseks kindlakstegemiseks ( 709 lõige 12) 1. 1 Alates 10.01.2017 jõustunud VÕS redaktsiooni kohaselt on kordumatu tunnus makseteenuse pakkuja poolt kliendile määratud tähtede, numbrite või sümbolite kombinatsioon, mille klient esitab teise makseteenuse pakkuja kliendi või tema maksetehingus kasutatava maksekonto üheseks kindlakstegemiseks. Kordumatuks tunnuseks võib olla maksekonto number.
9 Viidatud määratluses ei viita miski sellele, et kordumatu tunnus peaks ilmtingimata olema IBAN kujul. Seega asjaolu, et Pocopay maksekonto lepingu (väärteotoimiku dokument nr 13) punkti 15 kohaselt ( Kordumatu tunnus: tähtede, numbrite või sümbolite kombinatsioon, mida kasutatakse kliendi konto üheseks kindlakstegemiseks (nt IBAN kontonumber) ) võib Pocopay kordumatu tunnusena kasutada IBAN-it, ning nähtuvalt vastulauses esitatust ongi seda teinud, on olnud tema seadusest tuleneva valikuvabaduse rakendamine. Samas IBAN-i vabatahtlik kasutamine makseteenuse pakkuja poolt makseteenuse osutamisel kordumatu tunnusena ei muuda kindlasti osutatava teenuse olemust ega anna makseteenuse osutajale õigust samastada ennast pangaga. Menetlusaluse isiku hinnangul puudub Euroopas ja Eestis selgus, millised turundussõnumid ning valdkonnaspetsiifiliste terminite kasutamine on makseasutustele keelatud Pocopay toob vastulauses väljas, et makseteenuste direktiivi (2007/64/EMÜ) põhjendustes ning ametlikus makseteenuste direktiivi mõjuanalüüsis kasutatakse mõisteid pangakonto, pangakaart, internetipangandus ja mobiilipangandus, samuti on Eesti Pank makseasutustele määranud ka panga tunnuskoodid, mis kogumis peaks näitama seda, et makseteenused kuuluvad pangandusvaldkonda. Kohtuväline menetleja juhib tähelepanu, et makseteenuste direktiiv pole otsekohalduv õigusakt, vaid on Eesti õigusesse üle võetud MERAS-e ja VÕS-iga. Samas mitte kummaski viimati nimetatud õigusaktis pole seoses makseasutuste poolt osutatavate teenustega viiteid mõistetele, mis ühelgi moel seonduksid pankade või pangandusvaldkonnaga. Ka asjaolu, et makseteenuste direktiivi kahes põhjenduses on pangandusvaldkonnaga seonduvaid termineid kasutatud, ei anna õigust siduda makseasutuste poolt osutatavaid makseteenuseid automaatselt pangandusvaldkonnaga. Küll võivad makseteenused olla osa pangandusvaldkonnast juhul, kui vastavat teenust osutab pank ehk krediidiasutus. Asjaolu, et Pocopay le on väljastatud Pangaliidu (mitte Eesti Panga) poolt panga- ehk tunnuskood, ei seondu ühelgi määral sellega, et makseasutusest menetlusalune isik oleks samastatav pangaga, tema tegevusvaldkond kuuluks pangandusvaldkonda ja/või ta võiks oma tegevuse ja teenuste kirjeldamisel kasutada pangandusvaldkonda kuuluvat terminoloogia. Tunnuskood on Pocopay enda IBAN-i osa ja võimaldab identifitseerida konkreetset makseteenuse pakkujat. Kahekohalist tunnuskoodi on vaja nendel makseteenuse pakkujatel, kes soovivad oma makseteenuste osutamiseks kliente eristada klientidele antud IBAN-i alusel (tunnuskoodi puudumisel ei ole võimalik IBAN-it väljastada) ja selleks, et oleks võimalik hakata makse ja arveldussüsteemide otse või kaudseks liikmeks. Samas, nagu tõi kohtuväline menetleja välja eespool, ei muuda IBAN-i vabatahtlik kasutamine ja klientide eristamine kordumatu tunnusena IBAN-i alusel kindlasti osutatava teenuse olemust ega anna makseteenuse osutajale õigust samastada ennast pangaga. Reklaami üldnõuete rikkumist ei saa õigustada seegi, et välismaised makseasutused kasutavad oma teenuste reklaamimiseks Eesti õigusaktide kohaselt lubamatut pangandusvaldkonna terminoloogiat. Välismaiste makseasutuste reklaam, vähemalt seni, kuni nad ei osuta teenuseid filiaali või esinduse kaudu või piiriüleselt Eestis, Finantsinspektsiooni järelevalve alla ei kuulu. Ning sõltumata sellest, kas tegemist on välismaise- või kohaliku makseasutusega ja kas Finantsinspektsioonil on järelevalveline pädevus või mitte, ei õigusta ühe isiku poolt toime pandud õigusrikkumine teise isiku analoogset käitumist. Seda eriti olukorras, kus pädevust omav järelevalveasutus on pöördunud isiku poole kirjalikult ning isiku tähelepanu potentsiaalsetele õigusrikkumistele juhtinud, nagu pöördus Finantsinspektsiooni 10.02.2016 kirjaga nr 4.11-1.17/485 (väärteotoimiku dokument nr 3) menetlusaluse isiku poole.
10 Menetlusalune isik jälgib pidevalt tagasisidet Klientide tagasiside jälgimine ning selle pinnalt reklaamsõnumite võimaliku eksitavuse kindlakstegemist ei saa pidada kindlasti kohaseks hindamismeetodiks. Seda eelkõige põhjusel, et kliendiks saades/olles on isik juba eelduslikult mõistnud teenuseosutaja ja teenuse tegelikku olemust. Samas jätab klientide tagasiside hindamine olulises osas kõrvale aga isikud, kelleni reklaam küll jõuab, kuid kes sõltumata konkreetsest põhjusest ei soovi kunagi kliendiks hakata. Seega tuleb reklaami nõuetekohasuse hindamisel lähtuda fiktiivse teoreetilise isiku, kellele reklaam on suunatud või kelleni see jõuab, seisukohast ja arusaamast. Seejuures ei vähenda reklaami võimalikku eksitavust kohtuvälise menetleja hinnangul asjaolu, et reklaami võimalik eksitavus kõrvaldatakse enne konkreetse kliendilepingu sõlmimist (nt kliendilepingus tuuakse üheselt välja, et tegemist on makseasutuse, mitte aga krediidiasutusega, kuigi reklaami põhjal võis selline mulje jääda). Juba reklaam ise peab olema niivõrd selge, et isik saab aru reklaami tellija ja reklaamitava teenuse olemusest. Makseasutuse kui uue reguleeritud finantsasutuse osas usaldusväärsuse loomine On ilme, et Pocopay l pole keelatud ennast reklaamida, sh tutvustada makseasutust kui uut institutsiooni ning selles osas usaldust luua, näidates et makseasutused on turvalised ja reguleeritud. Kõik eelnev peab toimuma siiski õigusaktidega kooskõlas ning selle käigus ei tohi luua ega jätta makseasutusest muu asutuse, sh krediidiasutuse muljet. Kuigi reklaamvideotes kasutatud turundussõnumiga nagu iga teine pank sooviti vastulause kohaselt viidata sellele, et kliendil on võimalik kanda raha enda isiklikule kontole, nagu seda saab teha igas krediidiasutuses, jätab vastav sõnakasutus ühes muude reklaamvideotes kasutatud väljenditega kogumis kohtuvälise menetleja hinnangul Pocopay st vähemasti tõenäoliselt siiski mulje kui krediidiasutusest. Pocopay soovib suurendada klientide finantskirjaoskust On igati tervitatav, et menetlusalune isik soovib panustada olemasolevate ja potentsiaalsete klientide finantskirjaoskuse parendamisse. Samas, nagu ka makseasutuse kui uue institutsiooni tutvustamise argumendi puhul, peab finantskirjaoskuse parendamine toimuma kooskõlas õigusaktidega. Vastavalt MERAS -dele 5 ja 3 on makseasutuse tegevus makseteenuse osutamisel väga rangelt piiritletud. Raha säästmise ja raha kõrvale panemise funktsiooni/teenust on menetlusalune isik selgitanud nii tegevusloa taotluse menetluses kui ka näiteks 22.07.2016 vastuses Finantsinspektsiooni 30.06.2016 järelepärimisele nr 4.11-1.17/2899. Vastavalt viimati nimetatud dokumendile seisneb see järgnevas: Pocopay klient saab kanda raha Pocopay maksekontole ning kasutada seda makseteenusteks. Seejuures Pocopay klient võib anda maksekorralduse rahaliste vahendite kandmiseks viivitamatult pärast raha laekumist maksekontole või võib korralduse anda teatud ajaperioodi möödumisel. Kui klient soovib raha ülekandeks anda korralduse teatud perioodi möödumisel, siis säästmise funktsiooniga soovime võimaldada kliendil reserveerida kontol olev raha viisil, et tal ei oleks võimalik kulutada raha muudeks kulutusteks kui see, milleks ta plaaninud raha kasutada (v.a juhul, kui klient vastava summa vabastab reserveeringust, mille tagajärjel muutub raha koheselt saadavaks ning seda on
11 võimalik kasutada maksetehinguteks). Seega juhul, kui klient soovib kasutada maksekontol olevat raha kindla maksetehingu eesmärgil (nt jalgratta ost), võib klient reserveerida (säästa, kõrvale panna) teatud maksekontol oleva summa tuleviku maksetehingu tarbeks, seejuures andes sellele tuleviku tehingule ehk raha kõrvale panemise eesmärgile oma nimetuse (nt raha jalgratta ostuks ). Eeltoodu ongi raha säästmise, raha kõrvale panemise sisukirjeldus. / / g) Juhul kui kliendil on maksekontol rahalised vahendid (sh reserveeritud), kuid ta ei ole kontot kasutanud (st andnud käsundi rahaliste vahendite makseteenustena kasutamiseks) 45 järjestikusel kalendripäeval, siis võtab Pocopay kliendiga ühendust, et uurida, kas klient täidab võetud kohustust kasutada maksekontot üksnes makseteenusteks. Ühenduse võtmisel muuhulgas uurime põhjusi, miks klient on rahalisi vahendeid reserveerinud ning vajadusel tuletame meelde, et maksekontot saab kasutada üksnes maksetehingute täitmiseks. Samas pole võimalik reklaamvideost Nutisaate 1.osa: Reporter Naan on Pocopay fänniga hädas mõista raha säästmise ja raha kõrvale panemise funktsiooni/teenuse tegelikku sisu, vaid seda võib käsitleda hoiuse või muude tagasimakstavate rahaliste vahendite kaasamise üleskutsena. Vastava teenuse osutamine on Pocopay l kui makseasutusel MERAS 5 lõike 6 kohaselt aga keelatud. Eelnevast johtuvalt on seega ka reklaam, milles Pocopay kui makseasutus tutvustab (potentsiaalsetele) klientidele raha säästmise ja raha kõrvale panemise funktsiooni/teenust, avamata selle täpset/tegelikku sisu, vähemasti tõenäoliselt eksitav. 4.2.2 Põhjendused vastulauses esitatu mittearvestamiseks seoses subjektiivsete asjaolude ja tunnustega Menetlusalune isik on seisukohal, et tema tegevuses ei esinenud ettevaatamatust Pocopay toob vastulauses välja, et soovides käituda hoolsalt ning vältida mis tahes seadusega vastuollu minekut, on nad Finantsinspektsioonile esitlenud, milliseid sõnumeid soovivad oma turundustegevuses kasutada ning küsinud ka Finantsinspektsiooni arvamust ja tagasisidet oma arusaamistele. Siinkohal toob kohtuväline menetleja välja, et tema pädevus on määratletud ning tegutseb õigusaktide alusel. Eelkõige on asjaomasteks õigusaktideks Finantsinspektsiooni seadus ning KAS, krediidiandjate ja -vahendajate seadus, kindlustustegevuse seadus, investeerimisfondide seadus, kogumispensionide seadus, väärtpaberituru seadus, liikluskindlustuse seadus ja MERAS. Üldistatuna annab ja tühistab Finantsinspektsioon seadustes määratud tegevuslubasid, teostab järelevalvet riikliku finantsjärelevalve subjektide üle ning on kindlaksmääratud juhtudel kohtuväliseks menetlejaks. Seejuures ei anna Finantsinspektsioon oma tegevuse raames eelotsuseid ega mis tahes muid kooskõlastusi (nagu Maksu- ja Tolliamet), kuna selliste instrumentide rakendamist pole seadustes Finantsinspektsioonile ette nähtud. Eelnevast johtuvalt ei saa Finantsinspektsioon, ega saanud ka Pocopay puhul, hinnata ennetavalt subjektide reklaamide nõuetele vastavust. Ning isegi, kui selline õigus oleks Finantsinspektsioonile antud, eeldaks see subjekti poolt valminud ning avalikustada plaanitava
12 reklaami hindamiseks esitamist. Selles, et Pocopay pole esitanud Finantsinspektsioonile väärteomenetluse esemeks olevaid reklaame (nii videoid kui ka digireklaame ja uudiskirju), kahtlust pole. Tekkinud olukorra ennetamiseks on Finantsinspektsioon teinud endast oleneva ning pöördunud 10.02.2016 kirjaga nr 4.11-1.17/485 (väärteotoimiku dokument nr 3) menetlusaluse isiku poole, juhtides Pocopay tähelepanu kuvandi loomisest kui võimalikust krediidiasutusest. Muu hulgas on viidatud kirjas üheselt sedastatud, et: [k]utsume Pocopay d üles kohasele hoolsusele enda kohta avalikult teabe andmisel, eelkõige palume eeltoodu pinnalt üle vaadata oma kommunikatsioon Pocopay (potentsiaalsete) klientide suhtes, kes usaldavad või on otsustamas usaldada kanda oma rahalised vahendid Pocopay maksekontole. Makseteenuse osutajast ja tema maksekontost tuleb kogumis esitada teave, mis vastab tegelikkusele ning ei loo eksitavat muljet tegelikest asjaoludest (teabe esitusviis, selle koht ja kontekst jne). Oma riskide juhtimisel ja analüüside teostamisel soovitame muu hulgas hinnata oma tegevuse vastavust reklaamiseadusele (mh 3 lg 4 p-d 11 12 ja 16; 4 lg 2 p-d 1 ja 5) ja tarbijakaitseseadusele (mh 12 3 ). 5. Väärteo kvalifikatsioon RekS 33 lõike 2 kohaselt karistatakse juriidilise isiku poolt reklaami üldnõudeid rikkuva reklaami tellimise, teostamise või avalikustamise eest rahatrahviga kuni 10 000 eurot. Vastavalt RekS 4 lõikele 1 on reklaam, mis ükskõik millisel viisil eksitab või tõenäoliselt eksitab isikuid, kellele see on suunatud või kelleni see jõuab, ja mis oma eksitava iseloomu tõttu võib mõjutada nende isikute majanduskäitumist või nimetatud põhjustel kahjustab või võib kahjustada reklaami tellija konkurenti, keelatud. Viidates käesoleva otsuse punktile 3, on Finantsinspektsioon tuvastanud Pocopay tegevuses eksitava reklaami keelu rikkumise reklaamide tellimise kui ka nende avalikustamise osas ajavahemikul 22.08.2016 07.10.2016 ( Nutisaate 1. osa: Reporter Naan on Pocopay fänniga hädas, Nutisaate 2. osa: Reporter Naan teeb Pocopay'ga ühe erilise inimese rõõmsamaks, Nutisaate 3. osa: Reporter Naan feat. Surfar, Pocopay, Kassid ning Pocopay digireklaamid ja uudiskirjad). Eksitava reklaami keeldu rikkuvate reklaamide avalikustamise kohaks sõltuvalt konkreetsest reklaamist olid nii Pocopay YouTube i kanal ja Facebook i leht kui ka Apollo Kinod ja Apollo Raamatukauplused ning Apollo Klubi liikmetele e-kirja teel saadetavad uudiskirjad. Otsuse punktis 3 sätestatud rikkumine on Finantsinspektsiooni hinnangul karistatav RekS 33 lõike 2 tähenduses. 6. Õiguslik hinnang Karistusseadustiku (edaspidi KarS ) 14 lõike 1 kohaselt vastutab juriidiline isik seaduses sätestatud juhtudel teo eest, mis on toime pandud tema organi, selle liikme, juhtivtöötaja või pädeva esindaja poolt juriidilise isiku huvides.
13 Pocopay on oma seadusliku esindaja juhatuse liikme Oksana Tolmatšova kaudu esitanud väärteo toimepanemise kohta ütlused 02.11.2016, mis on helisalvestatud. Samuti on väärteo kohta 27.10.2016 andnud tunnistajana ütlused H.V., kelle ütlused on protokollitud. KarS 2 lõike 2 kohaselt karistatakse teo eest, kui see vastab süüteokoosseisule, on õigusvastane ja isik on selle toimepanemises süüdi. 6.1 Reklaami üldnõuete rikkumist puudutav väärtegu (objektiivne koosseis) Seoses otsuse punktis 3 välja toodud eksitavate reklaamide tellimise ja avalikustamisega on Pocopay le etteheidetavaks teoks RekS 33 lõike 2 kohaselt reklaami üldnõuete rikkumine. Vastavalt eeltoodule peavad objektiivse süüteokoosseisu täidetuseks olema täidetud järgmised osised: 1. tegemist peab olema reklaamiga; 2. tellitud ja avalikustatud reklaam rikub reklaami üldnõudeid elik on eksitav; 3. tegu on toime pandud organi või selle liikme, juhtivtöötaja või pädeva esindaja poolt; 4. tegutsemine juriidilise isiku huvides. Väärteoasja materjalide kogumis hindamisel on tuvastatud menetlusaluse isiku poolt otsuse punktis 3 välja toodud reklaamide tellimise ja avalikustamisega RekS 33 lõikes 2 koostoimes RekS -ga 4 sätestatud reklaami üldnõuete rikkumine, kuivõrd: 6.1.1 Tegemist peab olema reklaamiga RekS 2 lõige 1 punkti 3 kohaselt on reklaam teave, mis on avalikustatud mis tahes üldtajutaval kujul, tasu eest või tasuta, teenuse osutamise või kauba müügi suurendamise, ürituse edendamise või isiku käitumise avalikes huvides suunamise eesmärgil. Väärteotoimikus sisalduvad videod ( Nutisaate 1. osa: Reporter Naan on Pocopay fänniga hädas, Nutisaate 2. osa: Reporter Naan teeb Pocopay'ga ühe erilise inimese rõõmsamaks, Nutisaate 3. osa: Reporter Naan feat. Surfar, Pocopay, Kassid ) tutvustavad Pocopay poolt osutatava teenuse olemust ja funktsionaalsust. Tutvustamiseks kasutatakse humoorikat lähenemist, mille ilmselgeks eesmärgiks on vaataja tähelepanu köita ning huvi teenuse vastu tekitada. Iga video lõpus kuvatakse muu hulgas üleskutse Ava kohe tasuta Pocopay konto kampaaniakoodiga APOLLO, kutsu sõpru ja saate Apollo kinkekaarte. Videotega sarnast üleskutset sisaldavad ka väärteotoimikus sisalduvad digipostrid ja uudiskirja pildid - Kingime sulle Apollo 5 kinkekaardi! Ava tasuta Pocopay pangakonto promokoodiga: APOLLO. Kõik videod olid ajavahemikul 22.08.2016 07.10.2016 vabalt kättesaadavad menetlusaluse isiku Facebook i lehel ning YouTube i kanalil, kusjuures videot Nutisaate 1. osa: Reporter Naan on Pocopay fänniga hädas näidati avalikult kõikides Apollo Kinodes (v.a Narva kinos) elik seitsme kinosaaliga Apollo Kinos Solaris, kuue kinosaaliga Apollo Kinos Mustamäe ning kolme kinosaaliga Apollo Kinos Pärnu. Reklaami avalikustamine toimus kinoekraanidel, näidates seda enne iga filmi (v.a laste- ja perefilmid) algust samal ajavahemikul. (väärteotoimiku dokument nr 9) Kõikides Apollo Kinodes (v.a Narva kinos) ja viieteistkümnes Apollo Raamatukaupluses asuvatel digiekraanidel näidati ajavahemikul 22.08.2016-07.10.2016 samuti Pocopay digipostreid ning
14 Apollo Klubi liikmetele saadeti e-kirja teel uudiskirja pilti sisalduvaid e-kirju (väärteotoimiku dokument nr 7 ja 9). Arvestades nii videote ülesehitust kui ka videotes, digipostrites ja uudiskirja piltides esitatud üleskutseid, on ilmne, et nende tellimine ja avalikustamine 22.08.2016 toimus ning jätkus kuni 07.10.2016 teenuse osutamise suurendamise eesmärgil. 6.1.2 Tellitud ja avalikustatud reklaam rikub reklaami üldnõudeid elik on eksitav RekS 4 lõike 1 kohaselt on reklaam, mis ükskõik millisel viisil eksitab või tõenäoliselt eksitab isikuid, kellele see on suunatud või kelleni see jõuab, ja mis oma eksitava iseloomu tõttu võib mõjutada nende isikute majanduskäitumist või nimetatud põhjustel kahjustab või võib kahjustada reklaami tellija konkurenti, keelatud. Sama paragrahvi lõike 2 punkti 5 kohaselt loetakse reklaami eksitavaks eelkõige siis, kui see annab eksitavat teavet kaupa, teenust, kauba müüki või teenuse osutamist iseloomustavate asjaolude kohta, nagu kauba tootja või teenuse osutaja isik, tema tegevusala ja kvalifikatsioon, kuulumine ametiliitudesse ja organisatsioonidesse, käitumiskoodeksite järgimine, intellektuaalse omandi õigused, ametlik tunnustus, medali, auhinna ja diplomiga autasustamine, keskkonda säästev tegevus ning avalike ja heategevate ürituste toetamine või muu sponsorlus. Vaidlust pole selles, et menetlusaluse isiku puhul on tegemist makseasutusega, kes võib osutada üksnes tegevusloaga piiritletud teenuseid vastavalt MERAS-e ja VÕS-i sätetele. Sellest johtuvalt peavad ka menetlusalust isikut ning tema teenuseid tutvustavad reklaamid olema kooskõlas ja vastama tegelikele asjaoludele ning mitte isegi tõenäoliselt eksitama isikuid. See tähendab muu hulgas seda, et reklaam ei tohi jätta eksitavat muljet järelevalvesubjekti tegevusloa ulatuse kohta ega kajastada elemente, mis koosmõjus teiste kujunduslike detailidega võiksid viia eksimusse järelevalvesubjekti juriidilise vormi ja olemuse osas. Väärteo esemeks olevad reklaamid sisaldavad samas lauseid ning mõisteid, samuti võrdlusi, mis on eelnevaga vastuolus ning kogumis ühes reklaamide visuaalse ja muu sõnalise osaga võivad tõenäoliselt eksitada isikuid, jättes Pocopay st mulje kui pangast ehk krediidiasutusest. Vastavad laused, mõisted ning võrdlused on järgmised: - Inimesed kannavad paaniliselt oma raha uude mobiilipanka, mis tegelt on täpselt selline nagu iga teine pank, aga konto saad avada otse mobiilis ja raha liigub valguskiirusel., raha säästmine, raha kõrvale panna ja pangakonto ( Nutisaate 1.osa: Reporter Naan on Pocopay fänniga hädas ); - Inimesed kannavad paaniliselt oma raha uude mobiilipanka, mis toimib täpselt sama moodi nagu iga teinegi pank, ainult et konto saad avada otse oma mobiilist ja raha liigub valguskiirusel. ( Nutisaate 2. osa: Reporter Naan teeb Pocopay'ga ühe erilise inimese rõõmsamaks ); - Inimesed kannavad paaniliselt oma raha uude mobiilipanka, mis töötab nagu iga teinegi pank, ainult et konto saad avada otse mobiilis ja raha liigub valguskiirusel. ja kaasaegne pangandus ( Nutisaate 3. osa: Reporter Naan feat. Surfar, Pocopay, Kassid ); ning - Ava tasuta Pocopay pangakonto (digireklaamid ja uudiskirja pildid). Kuigi kõigi kolme reklaamvideo lõpus kuvatakse 7 sekundi jooksul tekst Finantsteenust pakub makseasutus AS Pocopay. Tutvu tingimustega ja küsi lisainfot aadressil pocopay.com., ning sama teave on esitatud ka digireklaamidel ja uudiskirja piltidel, ei saa sellise teabe esitamist pidada
15 reklaamide tõenäolist eksitavust välistavaks või kõrvaldavaks. Seda eelkõige põhjusel, et teave, et tegemist on makseasutuse reklaamiga, esitatakse üksnes ühel korral ning sedagi ainult reklaami lõpus (reklaamvideod) või allosas (digireklaamid, uudiskirja pildid). Reklaamide varasem sõnakasutus (sh digireklaamide ja uudiskirja piltide puhul) tugineb teenuse tutvustamisel isikutele tuttavale ning pangandusega seonduvatele terminitele, vihjamata seejuures ühelgi moel makseasutusele ega makseteenusele. Makseasutusele viitamine reklaami lõpus ei tee kuidagi olematuks sellele eelnevat reklaami kogumis esitatud ja panka iseloomustavate terminitega rohkelt rikastatud põhisõnumit, mille pinnalt sellise teabe tarbija tõenäoliselt tajub eksimusse viiduna Pocopay d kui panga ehk krediidiasutusena. Pocopay on läinud reklaamis eksimusse viimisega veelgi kaugemale, kasutades kogumis mõisteid nagu raha säästmine, raha kõrvale panna ja pangakonto, mis viitavad ning mida saab tajuda kui raha hoiustamist või rahaliste vahendite kaasamist, mis on Pocopay le kui makseasutusele keelatud ning on lubatav üksnes krediidiasutusele. Menetlusalune isik ise on vastulause punkti 3.1 alapunktis d) sedastanud, et makseasutus on uus institutsioon ja nende eesmärgiks on nende osas usalduse loomine, sh näidata, et makseasutused on turvalised ja reguleeritud. Seetõttu peaks kohtuvälise menetleja hinnangul olema seda olulisem eristada selgelt reklaamis makseasutusi pankadest, mitte aga kasutada terminoloogiat ja võrdlusi, mis kogumis jätavad Pocopay st mulje kui igast teisest pangast, kus on võimalik avada endale pangakonto ning teha mobiilipanga vahendusel makseid. Pocopay l ei ole ennast õigust kvalifitseerida pangana ehk krediidiasutusena. Seeläbi on Pocopay oma osutatavaid teenuseid iseloomustanud ja ennast kvalifitseerinud eksitaval kujul (RekS 4 lõige 2 punkt 5). Eeltoodust tulenevalt reklaamide põhjal Pocopay st kui pangast loodav mulje võib tõenäoliselt eksitada isikuid, kellele see on suunatud või kelleni see jõuab, omakorda osas, mis puudutab klientide varade kaitstust/tagatust. Nimelt võib isikutes tekkida arusaam/arvamus, et menetlusaluse isiku juures avatud maksekontole kantud rahalised vahendid on sarnaselt klientide poolt pangas maksetehingute täitmiseks või hoiustamiseks peetavatele kontodele kantud rahalistele vahenditele hõlmatud samasuguste tagatiste ja kaitse meetmetega nagu panga puhul. Avalik-õiguslikud seaduslikud tagatised makseasutuste ja pankade vahel erinevad aga olulisel määral ning selle põhjuseks on asjaolu, et õigus avalikkuselt raha hoiustamiseks vastu võtta või muid tagasimakstavaid rahalisi vahendeid muul viisil kaasata on ainult krediidiasutustel. Sellist õigust ei ole makseasutusel. Siinkohal viitame taas reklaamis esitatule, kus Pocopay kasutab reklaamis kogumis sõnumeid nagu raha säästmine, raha kõrvale panna ja pangakonto. Näiteks (mitte ammendavalt) makseasutuse maksekontol hoitavad rahalised vahendid ei ole tagatud TFS-i kohaselt riikliku tagatisfondiga nagu on need tagatud pangakontol olevate rahaliste vahendite puhul. Samuti kohaldatakse pankade suhtes võrreldes makseasutustega oluliselt tugevamaid ja mahukamaid usaldatavusnõudeid, mille eesmärk on tagada panga maksevõime ja seeläbi omakorda kontol olevate vahendite kaitse ehk säilivus. Need on vaid mõned olulised erinevused, mis puudutavad panga ja makseasutuse kvalifikatsiooni erinevust ning omab reklaamides esitatud sõnumite hindamisel kaalu selles, et teabe tarbijal tekib ebaõige ettekujutus tegelikest asjaoludest. Kuigi nii reklaamivideote lõpus kui ka digireklaamide ning uudiskirja piltide allosas on esitatud teave selle kohta, et Finantsteenust pakub makseasutus ning suunatakse huvilisi tingimustega tutvuma ja lisainfot küsima Pocopay veebilehelt, ei oma see mõju reklaamide eksitavusele kogumis. Kogu eelnev teave ning esitusviis võib siiski tõenäoliselt eksitada isikuid, kellele see on suunatud või kelleni see jõuab, ja mis oma eksitava iseloomu tõttu võib mõjutada nende isikute majanduskäitumist, pidades Pocopay d pangaks.
16 6.1.3 Tegu on toime pandud organi või selle liikme, juhtivtöötaja või pädeva esindaja poolt Vastavalt väärteoasja raames kogutud tõenditele on tuvastatud, et reklaaminduse kui turundustegevuse osa koordineerimine Pocopay s kuulub juhatuse liikme Oksana Tolmatšova vastutusvaldkonda (väärteotoimiku dokument nr 9). Menetlusaluse isiku seadusliku esindaja Oksana Tolmatšova ütluste kohaselt andis loovagentuurile ideelise sisendi, millised peaksid olema Apollo Kinodes ja Apollo Raamatukauplustes näidatavad reklaamid (digireklaamid, aga ka uudiskirjade pildid/bännerid), tema ning pärast visuaalide väljatöötamist kontrollis, et need sisaldaksid nõutud välistust (ingl disclaimer), s.o et oleks viide makseasutusele (väärteotoimiku dokument nr 9). Analoogne oli olukord ka reklaamvideotega menetlusaluse isiku seaduslik esindaja Oksana Tolmatšova esitas agentuurile idee ning agentuur pakkus välja, kuidas võiks see välja näha. Süžee ja tekst loodi agentuuri poolt koostöös näitlejatega, millele järgnevalt kahe nädala jooksul toimus ühes menetlusaluse isikuga teksti korrigeerimine. Menetlusaluse isiku seaduslik esindaja Oksana Tolmatšova korrigeeris reklaamvideote teksti just sellest seisukohast, mis on need lubatud sõnad, mida nad soovivad videotes kasutada. (väärteotoimiku dokument nr 9) Kõik reklaamid nii digireklaamid, uudiskirjade pildid/bännerid kui ka reklaamvideod vaatas üle ka Pocopay vastavuskontroll (ingl compliance) (sh et oleksid olemas välistused) ning leidis, et üldiselt/tervikuna vastavad reklaamid nõuetele (väärteotoimiku dokument nr 9). Apollole edastas reklaamid menetlusaluse isiku juhatuse liikme Oksana Tolmatšova alluvuses töötav turundusspetsialist (väärteotoimiku dokument nr 9). Ülalesitatust tulenevalt tuleb menetlusaluse isiku juhatuse liiget Oksana Tolmatšovat pidada isikuks, kes pani toime reklaami üldnõudeid rikkuvate ja väärteomenetluse esemeks olevate reklaamide tellimise. Samuti tuleb menetlusaluse isiku juhatuse liiget Oksana Tolmatšovat pidada isikuks, kes pani toime reklaami üldnõudeid rikkuvate reklaamide avalikustamise Pocopay Facebook i ja YouTube i kanalil ning kes on ühtlasi vastutav ka tema alluvuses töötava töötaja poolt reklaami üldnõudeid rikkuvate reklaamide avalikustamise eest Apollo Kinodes ning Apollo Raamatukauplustes. 6.1.4 Tegutsemine juriidilise isiku huvides Väärteomenetluse käigus pole leidnud tuvastamist, et juhatuse liikme ülesannetes ning vastavalt jaotatud vastutusvaldkondadele tegutsenud Oksana Tolmatšova poolt Pocopay eest ja nimel väärteomenetluse esemeks olevad reklaamid oleks tellitud ning avalikustatud kas enda või muu kolmanda isiku mis tahes kasu saamise eesmärgil. Arvestades, et väärteomenetluse esemeks olevate reklaamide tellimine ja avalikustamine toimus menetlusaluse isiku huvides ja see on toime pandud organi (juhatus) liikmee Oksana Tolmatšova poolt, on tegu KarS 14 lõike 1 alusel omistatav Pocopay le. 6.2 Reklaami üldnõuete rikkumist puudutav väärtegu (subjektiivne koosseis) KarS 15 lõike 3 kohaselt on väärteona karistatav nii tahtlik kui ettevaatamatu tegu. Väärteomenetluse raames kogutud tõenditele ja tuvastatule tuginedes saab Pocopay poolt toime pandud väärteo subjektiivsele koosseisu anda järgmise hinnangu.